北京高院亓蕾 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之二：权利客体的审查篇

作者：北京高院亓蕾     来源：北京高院亓蕾     发布时间：2018-08-11 12:09:16

北京高院《侵害著作权案件审理指南》(以下简称审理指南)，经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。

第二章

权利客体的审查

一、本章主要内容概述

本章以侵害著作权案件中权利客体的审查作为主要规定内容，共计16条。尽管学术界对知识产权的“客体”、“对象”有用语争论，但审理指南无意对此问题进行深入探讨，采用了较为常见的“权利客体”的用语。著作权法保护作品、表演、录音录像制品、广播节目信号、版式设计等客体，基于不同的客体，产生不同的权利。作品是著作权权利体系的基础，判断是否构成作品也是审判中的难点问题。审理指南规定了认定作品的四个因素。对于作品的核心要素“独创性”，审理指南亦作出规定。针对近些年来出现的涉及古籍点校、综艺节目、体育赛事、网络游戏等客体表现形式的著作权案件，虽然分歧较大，但审理指南在厘清作品认定标准的基础上，结合前期调研，积极探索对上述新类型客体性质的认定作出原则性的指引。

二、本章重点条款解读

(一)关于是否构成作品的审查

审理指南第2.1条对原告主张著作权的客体是否构成作品规定了四个方面的考虑因素，即：(1)是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作;(2)是否具有独创性;(3)是否具有一定的表现形式;(4)是否可复制。该条系对著作权法实施条例第二条规定的作品概念[1]进行类似要件式的细化。需要强调的有如下几点：第一，自然人的创作。作品由创作而来。创作是把思想和情感赋予形式的活动，或者说是为自己的思想、情感寻求或选择表达形式的过程，是一个极为复杂的心理和实践活动过程。[2]作为智力活动的创作只能由人类通过人脑的思维活动来实现。因此，作品是有血有肉的自然人对于思想观念的表达。一般认为，非由人类“创作”的东西不属于著作权法意义上的“作品”，不属于著作权法保护的范围。[3]自然界“鬼斧神工”产生的事物不是人类智力活动创作的结果，不是著作权法上的作品。随着人工智能技术的发展，出现了可以绘画、写作、编曲的机器人。人工智能生成的内容能否成为著作权保护的作品?就目前“人工智能”技术而言，“人工智能”本质上是应用人的“智能”，其生成内容的过程并不涉及创作所需的“智能”，因此并不能成为受著作权法保护的作品。此外，著作权法立法目的是鼓励作品的创作，受到鼓励的只能是人，无论是动物还是机器，都不可能因著作权法保护作品而受到鼓励，从而产生创作的动力。[4]这也决定了当前人工智能生成内容不能成为著作权法保护的作品。此外，强调作品是自然人创作，仅是从创作作品的事实行为出发对作品予以界定，而不涉及法律拟制作者或者权利归属问题。第二，文学、艺术、科学领域的智力成果。人类的智力创作活动不仅是在文学、艺术和科学领域，商业标记、工业产品等也与人类智力活动有关，但不属于著作权法调整范畴，而是由其他知识产权法予以保护。作品是表现文学、艺术、科学领域的美感，如果体现的是其他领域的“美感”，比如体育运动中运动员的力量、速度等“美感”，并非作品所要体现的美感。此外，领域的限制对于确定著作权意义上的异形复制也有指引作用，并非所有的从平面到立体的再现，都属于作品的复制。例如产品设计图可以满足纯粹的感知需求，有学者称之为“技术之美”，但依据产品设计图制造的产品不是作品，制造行为不是著作权规范的对象。[5]第三，具有外在表现形式且可被复制。作品是思想或者情感的表现。思想、情感是主观范畴，作者必须借助于具体的语言、艺术或科学符号表达出来，否则无法被他人感知、阅读、欣赏、传播，也就不能成为作品。从“意象”转化为“形象”，“抽象”转化为“具象”，主观转化为客观，把“无”转变为“有”，把“无形”转变为“形式”[6]，即是作品产生的过程。作品不是思想或者情感本身，而是思想或者情感的“外在表达”，只有外在表达才能以某种有形形式予以复制。第四，具有独创性。独创性在作品构成要件中最为重要。独创性是作品区别于其他人类劳动成果的关键。

(二)关于独创性的认定

著作权法和著作权法实施条例对独创性的定义、标准等未作出具体规定。理论界认为，独创性又称为原创性，是指作者在创作作品的过程中投入某种智力性劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。[7]著作权法意义上的独创性，是指作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排。[8]有学者将独创性分解为“独”和“创”两个方面：“独”是指独立创作，源于本人;“创”是指源于本人的表达是智力创作成果，具有一定程度的智力创造性，即能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性。[9]结合著作权法理论研究和著作权审判实践，审理指南第2.2条亦是从“独”和“创”两个方面对独创性判断作出规定，“独”要求作者独立创作完成，“创”要求对表达的安排体现作者的选择、判断。

对第2.2条的理解，需要注意以下问题：第一，独立创作完成，强调作者独立构思创作，不抄袭、模仿他人作品。即使两作品因巧合而几乎相同，只要是作者各自独自完成，均可以构成著作权法保护的作品。但独立创作完成并不是作品独创性的充分条件，如果作者独立完成的表达是按照一定的公式、定律以程式性方式完成或者表达是无可选择的，即使是独立完成，也不具有独创性。第二，作品表达的安排体现作者的选择、判断，即作品应当体现作者的智力创造性。审理指南虽然未明确智力创造性高度的问题，但结合审理指南第2.4条“简单的常见图形、字母、短语等一般不作为作品给予保护”的规定，可以看出审理指南认为作品需要最低限度的智力创造性。第三，智力创造性高低的评价，既不是对作品艺术价值的评价，也不是对作品市场价值的评价。

(三)建筑作品和图形作品

著作权法实施条例对建筑作品的定义是以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。因此，我国著作权法上的建筑作品是指建筑物或者构筑物，而不包括建筑设计图和建筑模型。1991年著作权法的实施条例中将建筑作为美术作品予以保护，2001年著作权法修法时单独规定建筑作品。审理指南第2.7条对建筑作品作出了规定。对于建筑作品的理解，需要注意的问题是：第一，著作权法上的建筑作品与建筑学上的建筑作品不同。著作权法上的建筑作品需要具有审美意义，对其评价首先是艺术性评价而非功能性评价。建筑学上的建筑作品范围更为广泛，建筑学上对建筑作品的评价首先是功能性和技术性评价。因此，著作权法保护的建筑作品中必须包含有设计者和建造者独创性的艺术元素。外观简单、形状普通而缺乏独创性的建筑物不是著作权法所称建筑作品。基于此，审理指南第2.7条第一款规定，建筑物本身或者建筑物的外部附加装饰具有美感的独创性设计，可以作为建筑作品受著作权法的保护。第二，作为著作权法保护的客体,建筑物或者构筑物本身是仅就其独创性的外观而言。这是因为建筑物的外观是建筑设计师一定美学构思的表达方式。建筑物外观以外的内容,不论建筑材料多么新颖,建造时采用了怎样先进的技术,这些内容体现的都是技术性创造,而非艺术性创造,可能构成工业产权的保护范围。[10]因此，审理指南第2.7条第二款规定，建筑物或者构筑物的建筑材料、建筑方法及功能性设计等不受著作权法的保护。第三，建筑设计图和建筑作品的关系。美国版权法中建筑作品是“以任何有形媒介表达体现的建筑设计”,其范围包括“建筑物、建筑方案或者设计图”。因此，建筑设计图是否属于建筑作品在不同国家的立法例中是不同的。我国著作权法对建筑作品的定义排除了建筑设计图。众所周知，建筑设计是一个复杂的过程，主要分为建筑方案设计与建筑施工设计两个阶段:建筑设计师的设计方案中通常包含建筑方案图、建筑效果图、建筑总体图和结构图;建筑施工图是连接建筑设计方案和实体建筑物的桥梁,是建筑设计师通过一系列数学计算及技术上的衡量绘制而成，其最终目的是使得建筑者们按照施工图建造出设计方案中设想的建筑。[11]对于建筑设计过程中产生的不同的设计图要具体区分后再确定属于何种类型作品。对此，审理指南第2.7条第三款规定，体现建筑物外观美感的设计图可以作为美术作品予以保护。审理指南第2.8条第二款规定，仅用于施工的建筑设计图属于工程设计图。

(四)模型作品

著作权法实施条例规定模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。理论界认为该定义存在一定问题。具体而言，该定义中含有“目的要件”，即要求模型作品必须为“展示、实验或者观测”等用途制作，而“展示、实验或者观测”显然要求模型应当精确的再现原物。作为著作权法保护的模型作品必须符合独创性的要求，著作权法实施条例的定义恰恰排斥了有独创性的制作过程。[12]审判实务中，仍应按照著作权法实施条例对模型作品的定义以及著作权法实施条例对作品的定义来理解模型作品。根据前期调研，我们认为，著作权法实施条例定义中的“物体”，通常而言应当是客观存在的实物，并非人类创造。如果根据客观存在的实物制作模型，制作者在制作过程中进行了艺术的抽象或增加了艺术装饰，完全可能符合作品独创性的要求。但是，如果根据已有的作品制作模型，且是等比例制作，则制作者并未付出创造性劳动。因此，审理指南第2.9条规定，根据已有作品制作的等比例缩小或者放大的立体模型不属于模型作品。

(五)新闻报道

著作权法规定时事新闻不受保护。著作权法实施条例规定时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。只有构成“单纯事实消息”的时事新闻才被排除在著作权法保护之外。但什么是单纯事实消息，著作权立法并未做进一步解释。按照新闻学的理论，通常情况下，如果一则新闻仅用最为简明的语言记录了该新闻事实的各构成要素(时间、地点、人物、事件等)，他人对这一事实的记录必然也会采用基本相同的表达，则应认定属于单纯事实消息。因此，基于著作权理论中的“表达唯一”或“表达有限”的原理，时事新闻不受著作权法的保护。通常而言，对于新闻事实基本构成要素最为简单的表达会采用文字或者口头表达方式。我们认为，著作权法中“时事新闻”的外延应当限于仅有“时间、地点、人物、事件、原因”内容的文字或者口头表达。除时事新闻外，新闻报道是可能构成“新闻作品”从而获得著作权法保护。审理指南第2.10条第二款规定，在单纯事实消息基础上进行了创作，属于作品的，受著作权法保护。

时事新闻与“新闻作品”的区别在于媒体是否从自己的语言和叙事结构，对所报道的事件进行具有独创特色的取舍、描绘、背景链接等，从而向社会公众传达个人的观点和立场。上述过程中若凝聚了作者和编辑人员大量的独创性劳动成果则构成“新闻作品”。例如新闻视频[13]，其中包含了文字、解说、图片、视频等内容。由于摄影作品、美术作品以及电影作品等构成要素相对复杂，不同作者即便采用上述方式报道同一事实，其对构成要素的选择亦具有较大的选择空间，故审理指南第2.10条第三款规定，以摄影、绘画、拍摄等非文字方式记录、报道新闻事实，属于作品，受著作权法的保护。

(六)古籍点校

古籍点校能否成为作品，司法实践中有不同的认定。古籍点校具体工作包括：选择善本、改正错字、填补遗字、修改注释、加注标点、划分段落、撰写校勘记等。有法院认为，古籍点校的目的在于复原古籍原意，每个点校者都是根据自己对古籍含义的理解，在极为有限的点校表达方式中进行选择，但始终会忠于点校者自己所理解的古籍原意，因此这种情况下不会产生新的表达，点校成果也就不具有著作权法上的独创性，不构成作品。[14]有法院认为，从古籍整理工作的内容来看，一方面从事这项工作的人员必须具有一定的文史知识，了解和掌握相关古籍的历史背景、有关历史事件的前因后果等情况，并具备较丰富的古籍整理经验，因此，不同的古籍整理人员对于相同的古籍文字内容可能会有不同的判断和选择，形成不同的表达方式;另一方面，从事这项工作的人员在整理古籍时必须力求正确地理解古籍，因此，必须仔细推敲，尽量使整理后的古籍与原古籍表意一致，以便于现代读者阅读理解。从不同古籍整理人员的最终成果来看，虽然对于某些特定的内容可能会形成不同的表达方式，也可能会形成相同的表达方式，但其中都会包含古籍整理人员凝聚了创造性劳动的判断和选择，并非简单的技巧性劳动。[15]还有观点认为，对于古籍点校可以模仿台湾地区的“制版权”予以保护，大体相当于我国著作权法第三十六条规定的出版者的版式设计权。版式设计，是对印刷品的版面格式的设计，包括对版心、排式、用字、行距、标点等版面布局因素的安排。[16]虽然版式设计的通说定义中包括“标点”，但此问题恐需根据具体情况判断。根据前期调研，审理指南第2.11条规定，对古籍点校进行校勘和注解形成的校勘记、注释，通常是可以作为作品保护;对古籍点校仅划分段落、加注标点、补遗、勘误，应当结合案件情况认定是否作为作品或者作为版式设计受著作权法保护。

(七)综艺节目视频和体育赛事节目视频

综艺节目和体育赛事节目是近年来出现的新类型客体。不管是综艺节目还是体育赛事节目，应当区分现场活动和节目视频。作出上述区分之后，再分别分析现场活动和节目视频是否属于著作权法上的作品。目前，司法实践中主要争议集中在节目视频性质认定的问题上。对此，审理指南第2.12条和第2.13条规定，对于符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的节目视频，受著作权法保护。

1、综艺节目视频是指将现场综艺活动进行拍摄完成后固定在物质载体上的信息。以中央电视台直播“春晚”为例，并非一个简单的节目选择编排，其有整台节目的文字脚本、分镜头剧本，导播室有导播导演进行镜头的切换编辑，制作过程复杂程度不亚于其他视听类作品的拍摄。婚恋交友类节目、选秀类节目均有类似的拍摄制作模式。因此，对于综艺节目视频，若系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映出制作者的构思、表达了某种思想内容的，可以认定为以类似摄制电影的方式创作的作品;若系以机械方式录制完成，在场景选择、机位设置、镜头切换上只是进行了简单调整，或者在录制后对画面、声音进行了简单剪辑，可以认定为录像制品。

2、体育赛事节目视频。体育赛事是指现场观众观赏到的比赛场面。体育赛事节目视频是指观众通过电视、网络等媒体观看到的针对体育赛事的直播或转播，画面是由电视台或网络媒体导演根据事先设置在比赛场地的不同角度摄像机位，选择切换赛场画面而形成的，在画面呈现上不仅仅是对比赛场面的记录，有时还会附带一些在比赛现场无法获取的信息。因此，通过电视台、网络媒体等传播媒介制作并播放的所有以体育赛事为基本内容的节目统称为体育赛事节目视频。体育赛事本身是体育活动，一般难以成为著作权法保护的客体。但对于体育赛事节目视频能否受到著作权法保护，关键在于独创性的判断。目前关于体育赛事节目视频的性质认定主要存在两种观点：一种观点认为构成作品。新浪诉凤凰网体育直播画面侵权案[17]，一审法院认为“赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏新的画面，是一种创作性劳动，且该创作性因不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果反映了其创作性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作法对作品独创性的要求，应当认定为作品”。另一种观点认为构成录像制品。在央视国际公司诉北京暴风公司盗播2014巴西世界杯赛事视频侵权案[18]中，法院认为：“涉案电视节目(即2014巴西世界杯64场比赛的精彩画面集锦短视频，共计2000余段)的形成过程中，摄制者并非处于主导地位，其对于比赛进程的控制、拍摄内容的选择、解说内容的编排以及在机位设置、镜头选择、编导参与等方面,能够按照其意志做出的选择和表达非常有限，所体现的独创性，尚不足以达到构成我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度，应当认定为录像制品。”

体育赛事节目视频的性质不宜一概而论是作品还是制品。对于由多个机位拍摄的体育赛事节目视频，如果导演在机位的设置、镜头的切换、拍摄画面的选择和剪辑方面能够反映其构思，体现创作者的个性，具有一定程度的智力创造性，该体育赛事节目视频符合著作权法独创性要求的，则可以认定为类电作品。但对于由简单机位拍摄的体育赛事节目视频，如棋类比赛，导演在镜头的切换、画面的选择等方面可发挥的空间有限，该体育赛事节目视频智力创造性较低，则不宜认定为作品。

(八)网络游戏

网络游戏并非严格的法律概念，通常是指以个人电脑、平板电脑、智能手机等为游戏平台，以游戏运营商服务器为处理器，以互联网为数据传输媒介，通过广域网网络传输方式来实现多用户同时参与的游戏。网络游戏是通过对游戏人物角色或场景的操作实现娱乐、休闲、交流、取得虚拟成就为目的的游戏方式，是具有可持续性的个体性多人在线游戏。[19]网络游戏由软件程序、游戏名称、商标标志、游戏规则、故事情节、场景地图、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等多种元素组合而成。网络游戏可以将美术作品、音乐作品、文字作品、视听类作品以及软件作品等多种作品以一定手段集合起来。前期调研中，涉及网络游戏争议问题较多，比如网络游戏属于何种作品类型、电子竞技画面直播问题、主播直播画面问题、玩家打赏问题等等。经过反复斟酌，审理指南仅用第2.14条和第2.15条两个条款对网络游戏运行画面和网络游戏组成要素作出了原则性的规定，更多具体问题由于争议过大，需留待理论和实践继续研究探讨，故未在审理指南中作出规定。

根据前期调研，大部分涉及网络游戏的著作权侵权案件中，权利人通过拆分方式对网络游戏主张权利，即将网络游戏中可单独受著作权法保护的元素分别提炼出来主张权利，主要包括：1、可作为美术作品保护的元素。比如，游戏角色的形象、服装、道具、地图、场景等。2、可作为音乐作品保护的元素。比如网络游戏中的主题曲、插曲、背景音乐、片头或片尾音乐等。3、可作为文字作品保护的元素。网络游戏中的背景介绍、角色简介、任务介绍、故事叙述、台词、旁白等均可能构成文字作品。对短小词语构成的角色或者道具的名称，因其文字过短，通常不符合独创性要求，不宜认定为作品。4、可作为类电作品保护的元素。比如网络游戏中片头、片尾及过场动画、视频等。

作者简介：

亓蕾，中国政法大学法学博士，北京市高级人民法院知识产权庭法官。

[1] 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。

[2] 参见刘春田主编：《知识产权法(第四版)》，中国人民大学出版社2009年8月第4版，第51页。

[3] 李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年7月第1版，第29页。

[4] 王迁：“论人工智能生成的内容在著作权法中的定性”，载《法律科学》2017年第5期，第152-154页。

[5] 李琛著：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年5月第1版，第121页。

[6] 参见刘春田主编：《知识产权法(第四版)》，中国人民大学出版社2009年8月第4版，第51页。

[7] 李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年7月第1版，第28页。

[8] 李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年6月第1版，第27页。

[9] 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年3月第1版，第20-27页。

[10] 尹志强：“建筑作品的范围及复制侵权的认定”，载《知识产权》2009年第1期，第69页

[11] 同上，第69页。

[12] 王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第117页。

[13] 参见北京市石景山区人民法院(2015)石民(知)初字第647号民事判决书，其认定“涉案9段视频的内容系娱乐性质的报道，报道内容采用影像、图片播放的形式，穿插旁白解说，并配以字幕、音效及画面特效制作而成，整体内容的独创性达到以类似摄制电影的方法创作的作品高度，并非对消息的单纯介绍播报，且原告天津金狐公司职员及在全球各地记者站的员工亦参与摄制，付出了创作性劳动，因此认定9段涉案视频系以类似摄制电影的方法创作的作品，应当受到著作权法的保护。”

[14] 参见上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第10号民事判决书。

[15] 参见北京市高级人民法院(2005)高民终字第442号民事判决书、北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第11898号民事判决书等。

[16] 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第148页。

[17] 参见北京市朝阳区人民法院(2014)朝民(知)初字第40334号民事判决书。

[18] 参见北京市石景山区人民法院(2015)石民(知)初字第752号民事判决书。

[19] 《2015年中国游戏产业报告》(摘要版)。