北京高院潘伟 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之一：基本规定篇

作者：北京高院 潘伟     来源：北京高院 潘伟     发布时间：2018-08-11 12:04:24

一、本章主要内容概述

著作权法基本规定共计19条，是统领审理指南具体内容的总纲。自1996年开始，北京高院知识产权庭先后发布了一系列指导著作权审判的文件。这些文件大多集中针对实践中突出的某些问题做出相应的对策，形式上缺乏系统安排。此次审理指南单独设计了“基本规定”，目的在于对侵害著作权案件的裁判思路进行整体梳理，便于法官实践操作。

二、本章重点条款解读

(一)关于审理原则

审理侵害著作权案件，既要遵循一般民事侵权案件的审理规律，也要兼顾著作权自身的特点。由于著作权法的立法政策重在“保护创作，促进传播”，特别是当下互联网技术的迅猛发展给著作权保护带来了很多挑战，如何加大力度保护著作权，同时兼顾传播者和使用者的利益，是特别需要关注的。因此审理指南提出了“加大保护、鼓励创作、促进传播、平衡利益”的基本审理原则，并在此基础上对具体内容进行了规定。例如：为方便诉讼、加大保护，审理指南在程序上放宽诉权转让限制，仅对单独转让诉权行为不予支持，在实体上，探索针对恶意侵权行为的惩罚性赔偿机制，同时引入“举证妨碍”制度，加大了对侵权行为的打击力度。在鼓励创作方面，审理指南提出了作品独创性的认定标准，认为作品独创性的有无与作品的价值无关，对于一些不具有最低限度独创性的表达，不宜作为作品予以保护。在促进传播方面，审理指南在侵害信息网络传播权认定方面，提出区分提供内容行为和提供服务行为，根据在案证据认定是否违反注意义务。在平衡利益方面，审理指南提出了“停止侵害的例外”等。上述原则并非审理指南首创，但将其明确作为侵害著作权案件的审理原则，并贯穿整个案件审理过程，是审理指南的贡献所在。

(二)关于审理内容

本章第1.2条规定，审理侵害著作权案件，一般应当审查案由、管辖权、主体适格、原告权利基础及范围、被诉行为、抗辩事由、被告责任等内容。这是根据司法实践长期积累的经验对侵权案件的审理内容进行的总结，也是审理指南在审理此类案件体系化方面做出的重要规定。这一规定对于规范案件审理、提高审判效率将发挥重要的作用。

在第1.2条的基础上，本章对案由和部分诉讼主体问题进行了规定，并在第1.6条、第1.15条、第1.18条分别对权利客体的审查、权利范围的审查、责任的认定思路予以规定。第1.6条中规定，客体审查方面需要审查原告主张保护的是作品还是邻接权的客体，以及该客体是否属于著作权法保护的范围。客体的审查是著作权案件的核心问题。如果原告主张的属于作品，还需要审查是否属于著作权法保护的范围，例如是否属于著作权法第五条明确规定的不适用该法的客体，是否超过了著作权保护期等。同时还应当确定属于何种作品?关于这个问题，存在不同的观点。一种观点认为，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称伯尔尼公约)中对于作品的规定是开放性的，无论是否属于法定列举的作品类型，只要属于作品，就应当获得相应的保护。这一观点的依据在于伯尔尼公约第2条第1款，该款包括两部分，首先是“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如……，“诸如”一词之后是该规定的第二部分，包含一系列示例，以说明属于基本定义范围内的客体种类。这一定义一方面在认定作品时具有限制性的，另一方面在效果上却是开放性的。[1]另一种观点认为我国的著作权法规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品……(九)法律、行政法规规定的其他作品。如果不属于著作权法列举的作品类型，则不能获得著作权法的保护。这一观点的主要依据在于之所以规定第(九)项，是因为随着文化科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，需要列入著作权客体给予保护。但是能否作为“其他作品”必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。[2]经过调研，我们认为，目前司法实践仍然应当按照现行著作权法的规定审理案件，但是对于新的表达形式不应简单地排除在保护范围之外，法官可以发挥司法能动性，解决法律法规滞后的问题。

本章第1.15条规定，在权利范围的审查方面，一般应当审查原告主张保护的是著作权还是邻接权，并要明确具体的权项。通常，实践中在区分著作权和邻接权时没有什么问题，但是在著作财产权方面却存在很多问题。在1990年著作权法中，著作财产权仅有一项“使用权和获得报酬权”，2001年修改的著作权法则删除了该项内容并同时规定了包括复制权在内的十几项内容的著作财产权，由于这些权利的内容和保护范围差异很大，如果原告起诉时不能明确提出侵害的具体权项，将无法有效地确定审理范围。例如在2001年著作权法实施伊始，有当事人在案件中同时主张十几项财产权，法官则需要向当事人释明，引导其选择适当的权项。但是这里有一个问题是司法实践中无法回避的，著作权法中的第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”应当如何理解?在审理指南第5.18条中有所规定。后续会有专门解读权项的文章，本文在此不予论述。本章第1.16条、第1.17条中特别对合同约定的权利作出了规定。在第1.16条，强调了在侵权案件中权利法定性的要求;在第1.17条则是针对责任竞合时的起诉作出规定。例如在合同中双方约定了发表的方式，但是负有义务的一方当事人却违反了这一约定，由于发表权控制的行为既包括是否发表也包括以何种方式发表，因此这种情况会导致责任竞合，权利人可以选择违约之诉或者侵权之诉。

本章第1.18条规定的是侵权责任的认定。根据审理指南的观点，一般认定是否构成侵权，是否承担侵权责任，需要审查被诉行为的内容、被告是否实施了被诉行为、过错、损害、因果关系等。这里只是一个笼统的规定，目的在于指引法官在确定民事责任的时候，应该重点考虑这些因素。侵害著作权案件，本质上仍然属于民事侵权类案件，因此在侵权责任的认定上，也需要适用民法通则、民法总则、侵权责任法等基本的民事法律。本文无意对侵权责任构成要件的各种学说予以评价，只是针对审判实践中的做法进行了总结归纳。例如被诉行为的内容，指的是原告起诉的究竟是复制行为、还是改编行为，是表演行为还是广播行为等等。这与审理指南第四章、第五章、第六章有关侵权行为的认定是息息相关的，而且从这几部分的条文表述上，也大多使用了“某某权利控制的行为”等，从而方便法官在具体案件中的判断。在这一条款中强调了“被告是否实施了被诉行为”，原因在于目前大多数著作权案件与信息网络传播权有关，而在判断是否侵害信息网络传播权时，往往需要具体认定被告实施的是提供内容的行为还是提供服务的行为，是属于“直接侵权”，还是“间接侵权”?根据原告的主张不同，审查被告是否实施被诉行为的结论也会有所不同。因此调研中，多数意见认为有必要对此进行特别指出。过错的问题是侵权法领域的一个重要问题。过错与义务是密切联系的。在审理指南中的很多条款中都提到了“需要考虑的因素”、“合理注意义务”等，这些内容多与认定过错有关，认定被告承担损害赔偿责任无法离开对过错的认定。损害的问题也是赔偿责任中需要特别关注的，特别是确定是否赔偿以及赔偿范围的大小。例如北京高院在《出版社过错责任研讨会纪要》中对于不同案件中著作权人获得赔偿的范围提出了解决方案：如果依据合同以“版税”或“基本稿酬+印数稿酬”等方式取得稿酬的，出版者先行单独起诉被告(包括侵权作者、侵权出版者)并获得赔偿后，著作权人有权对该笔赔偿金主张相应的权利。如果依据合同一次性取得稿酬的，著作权人单独起诉被告(包括侵权作者、侵权出版者)，可以就其因侵权行为的合理支出提出赔偿主张。

(三)关于案由

本章第1.3条至第1.5条规定了侵害著作权案件中案由方面存在的主要问题，涉及各专门法的关系以及专门法与反不正当竞争法的关系。

首先在第1.3条针对原告诉请涉及不同专门法的问题作出规定。当事人在一个案件中同时主张侵害商标权、著作权、专利权或构成不正当竞争的，能否一并审理?调研中，很多法官认为应当分案处理，因为涉及的不同法律，侵权构成要件均不同。但是如果一概分案的话，特别是原告不配合的情况下，实际操作中会面临很多问题，主要是赔偿请求的拆分和诉讼费的计算等。也有法官认为，如果原告不拆分诉求，可以直接裁定驳回起诉。理论上原告此时享有多个请求权，从便利诉讼的角度可以在一个案件中审理，但是从便利审理、便利举证的角度，更宜分案审理。因此审理指南并未采取“应当分案”的观点，而仅作出了指引性规定，法官可以根据案件情况决定是否分案审理。

第1.5条与第1.3条类似，第1.3条规定的是原告对于被告的多个行为分别属于商标法、著作权法、专利法调整的情况应当如何处理，第1.5条则规定的是原告对于被告的多个行为分别属于著作权法和反不正当竞争法的情况应当如何处理。之所以没有合并在一个条款，是因为在这两个问题上，审理指南的处理态度略有不同。对于前者，司法实践更倾向于分案处理，但是对于后者，由于实践中大量类似案件合并审理，这种做法似乎已经被广泛接受，因此审理指南认为可以一并审理。但是第1.5条与第1.4条还有一定区别，因为第1.5条针对的是被告存在多个行为，部分被诉行为构成不正当竞争的情况，而第1.4条则是针对的被告只有一个被诉行为，对于这一行为原告同时主张适用著作权法和反不正当竞争法第二条的情况。实践中，第1.4条的情况多发生在涉及新技术领域的纠纷中，特别是在一些新类型行为无法直接纳入某项具体的著作权权项调整时，原告作此选择以提高胜诉的概率，这些行为能否按照著作权法调整，或者能否属于反不正当竞争法第二条规制的范围，应属不确定。因此这与第1.5条所规定的构成不正当竞争属于确定的情况也是不同的。实践中第1.5条针对的是除反不正当竞争法第二条之外的不正当竞争行为。

对于第1.4条中提到的情况，经过调研，我们认为，如何适用法律，如何规制被诉行为，对于法官而言尚且困难的时候，如果一味要求当事人选择，无疑是将制定法本身的缺陷所造成的社会成本强加给当事人，这样是不公平的。因此审理指南提出，在不违反著作权法立法政策的情况下，如果当事人的利益无法根据著作权法获得保护的，可以基于当事人的请求，用反不正当竞争法第二条进行审理。

(四)关于诉权

根据《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。在著作权领域中可否对此参照适用?

首先是关于“专有使用权人”的诉权及其与著作权人诉权的关系问题。著作权法领域只有“专有许可使用”和“非专有许可使用”的区分。专有许可使用人的权限类似于商标法领域的“独占许可使用”，即在约定的期间，著作权人许可他人使用其著作权，直至约定期满该权利回归至著作权人。在此期间内，专有使用权人是市场上唯一行使该权利的主体，他可以依据合同约定禁止著作权人使用作品。因此对于专有使用权范围内的侵权行为，北京高院1996年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解答》(以下简称1996年解答)认为，专有使用权人可以与著作权人共同起诉，也可以单独起诉。审理指南第1.7条延续了这一思路，但表述上更侧重对专有许可使用权人和著作权人单独行使诉权的认可。1996年解答曾规定著作权人将作品专有使用权授予他人的，仍可以对侵害专有使用权的行为提起诉讼，要求停止侵害。调研中，有建议认为应当对著作权人是否能够求偿予以规定，否则仅仅认可其可以起诉还不足以解决实践中的问题。以专有出版权为例，正如前文所述，如果著作权人以“版税”的形式取得稿酬，那么盗版行为对于正版图书销量具有直接影响，因此盗版行为所导致的损害不仅及于正版图书出版者，也及于正版图书的著作权人。为了满足实践的需求，审理指南在第1.7条提出，如果著作权人能够证明存在实际损失的，应对其损害赔偿请求予以支持。同时针对实践中有的合同表述为“独家使用权”，有的表述为“独占使用权”，司法认定不一致的问题，审理指南认为，无论合同采取何种表述方式，都应当根据合同条款、合同目的、交易习惯等，结合相应的证据认定是否属于“专有使用权”，而不能仅根据表述形式得出结论。

其次是关于非专用许可使用中被许可使用人的诉权问题。实践中，一般存在两种情况，第一种是能否直接基于实体权利享有诉权，第二种是能否基于著作权人的转让享有诉权。关于第一种情况，被许可使用人可以根据合同禁止他人使用作品的(不包括著作权人)，这种情况类似于商标法中的排他使用许可中的被许可使用人，因此在合同约定的范围内，其与著作权人都可以行使相应的权利，审理指南第1.9条确认了此时被许可使用人直接享有诉权，无需以著作权人不起诉为前提，只不过如果著作权人已经起诉的，被许可使用人可以申请加入诉讼。

关于第二种情况，本质上是诉权转让是否有效的问题。司法实务中对此一度是不予接受的，认为诉权不同于诉讼权利，它是当事人依据宪法获得司法救济的权利，这种权利不可转让，因此一般认定这种约定无效，受让人不能据此单独起诉。但是随着理论研究的深入和知识产权司法实践的发展，司法实践对于诉权转让的态度发生了转变。调研中，有专家提出诉权的转让，实际上属于诉讼实施权的转让。诉讼实施权来源于德国法，凡实体法上的权利主体，就诉讼标的所涉及的权利或法律关系有管理权，都享有诉权，可以提起诉讼。所以实体法上的管理权或处分权是诉讼实施权的基础。在涉及与实体法的关系时，诉讼实施权与实质利害关系相统一，把诉讼标的这一实体的保护要件与诉讼的保护要件连接起来。[3]考虑到著作权人转让或许可他人使用权利之后，不再具有维权的积极性，让与案件更具有实质性利害关系的当事人参加诉讼，更有利于事实的查明，且并不会对诉讼代理等其他制度发生严重影响，因此审理指南第1.10条规定，可以适当放宽当事人对诉权处分的限制，仅对单独转让诉权的行为不予支持，对于著作权人处分实体权利(包括转让和许可使用)的同时一并转让诉权的，予以支持。实践中，有的著作权人在转让权利时同时将转让之前发生的侵权行为的诉权一并转让，这种是否属于有效约定。虽然调研中发现对此问题存在截然相反的做法，但是从实践的需要综合考虑，审理指南第1.10条对此持宽松的态度，尊重当事人的意思自治，允许受让人或被许可使用人对此单独起诉。

根据著作权集体管理条例，著作权人在签订著作权集体管理合同后，涉及的侵权问题，应当由著作权集体管理组织作为原告提起诉讼，著作权人不能提起诉讼。但是在调研中，发现著作权集体管理制度执行现状不尽如人意，实践中常有著作权人向法院提交集体管理组织同意著作权人单独起诉的证据，有的法院对此不予支持，认为除非退出集体管理组织，否则不能起诉。但是在集体管理组织无法正常履行维权职责的情况下，审理指南第1.11条规定，允许著作权人与集体管理组织进行相反的约定，如果没有相反约定但著作权人有证据证明集体管理组织怠于行使权利的，可以允许著作权人单独起诉。当然，为尽量减小对著作权集体管理制度的影响，实践中对此问题仍需严格掌握。

(五)关于职务作品、合作作品的起诉问题

根据著作权法的规定，特殊职务作品的作者仅享有署名权，而一般职务作品，如果没有相反约定的，著作权归属作者。调研中，对于一般职务作品中的侵权案件，谁可以作为原告起诉，往往存在不同的认识。1996年解答中已经按照是否属于所在单位业务范围对诉权问题作出了区分，第1.12条基本沿用了这一思路，确认作者和所在单位对于属于单位业务范围内的使用行为均可单独起诉，对于业务范围之外的，该条规定与1996年解答略有不同，1996年解答中规定作者有权起诉，但并没有提到所在单位能否起诉的问题。第1.12条在确认作者可以起诉的基础上，进一步提出所在单位可以根据与作者的约定行使诉权。这一观点与前文所述有关诉权转让的基本观点是保持一致的。

著作权法规定的合作作品可以分为可分割的合作作品和不可分割的合作作品。关于合作作品的起诉主体，1996年解答中曾作出相关规定，认为属于可分割的合作作品，作者可以单独起诉，实践中对此没有什么争议。但是在不可分割的合作作品的起诉主体上，实践中的问题集中在是否需要追加原告。有观点认为对于不可分割的合作作品，可以比照德、美、日的做法，合作作者之一可以对整部作品主张权利，但是获得的赔偿应当与其他合作作者分享，因此没有必要追加原告;也有观点认为，一般将不可分割的合作作品视为共同共有的关系，根据民事诉讼法的规定，属于必要共同之诉，因此有必要追加原告。调研中，我们发现此类问题在影视作品上尤为突出。目前电影的署名方式十分混乱，有出品单位、联合出品单位、摄制单位、联合摄制单位，还有片头标示“某某人作品”的，或者直接标注单位LOGO，同时在主体名称上也不规范，有的称作“某某工作室”，有的称作“某某公司”实则并无工商登记，另外还有地方宣传部等公权力部门署名的。有时一部电影可以视为是著作权人的主体有几十个，如果都需要追加，势必会带来很多后续问题。综合考虑上述因素，审理指南第1.14条规定一方面尊重民事诉讼法的基本规定，认为如果能够查清权利人基本情况，应当以全部权利人作为共同原告。权利人明确表示放弃实体权利的，可不予追加;不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应当将其列为共同原告，其不参加诉讼，不影响对案件的审理，另一方面对于不规范署名导致无法查清权利人基本情况确实的，作出例外安排，即可以将已查清的部分权利人作为原告，但在判决论理部分为未参加诉讼的权利人保留相应的权利份额。

(六)关于涉外案件的审理

“基本规定”中专门提出涉外案件的审理，目的在于提示法官在审理著作权案件时应当注意甄别是否属于涉外案件。通常实践中，当事人国籍是判断涉外案件的标志，但事实上对于涉外案件的认定依据却并不仅仅如此。民事诉讼法司法解释对涉外民事案件标准的规定是宽泛的，但司法实践操作中却被狭窄化了。除当事人的国籍，还应当从当事人的经常居住地、系争的标的物、法律事实等角度进行考察，只要其中之一具有涉外因素，即应当认定是涉外民事案件。如果属于涉外民事案件，在审理过程中才会适用到民事诉讼法涉外编的规定。[4]这是我们强调认定涉外案件的意义所在。

2011年4月全国人大颁布了《涉外民事关系法律适用法》，其中对知识产权有具体的规定，特别提到了“被请求保护地”、“法院地”等准据法依据，目前对于相关条款的具体适用尚存在争议。北京高院曾经在2004年作出《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》，其中对于涉外知识产权案件的审理作出了详细的规定，在不与现行法律法规冲突的情况下仍可以继续适用。

作者简介：

潘伟，中国人民大学法学博士，北京市高级人民法院知识产权庭庭长助理、法官。

[1]【澳】山姆·立基森、【美】简·金斯伯格著，郭寿康、刘波林、万勇、高凌瀚、余俊译，《国际版权与邻接权—伯尔尼公约及公约以外的新发展(第二版)》，中国人民大学出版社2016年第1版，第345页。

[2]胡康生主编，《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年第1版，第21页。

[3]杨荣馨主编，《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第55-58页。

[4]沈德咏主编，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年第1版，第1381页。