从FACEBOOK、GOOGLE等上市公司的双层股权结构对实现我国企业家实现公司控制权的启示

作者：网络     来源：网络     发布时间：2018-05-18 11:22:13

通常情况下，互联网公司完成第1轮或者第2轮融资后，不管是2名创始人＋2VC+1独立成员组成的董事会，还是1创始人＋1VC+1独立成员组成的董事会，创始人都不占优势。而在完成3轮融资后，公司的创始人就不再能够完全掌握公司的控制权了。而Facebook经过10次融资后，扎克伯格依然牢牢控制公司，以28%的股权却能掌握58.9%的投票权，有什么秘诀吗？在对Facebook此次强大IPO的关注之中，扎克伯格的另一秘密武器，也详细地曝光在公众面前：双层股权结构。

双层股份结构的由来           

双层股权结构，也被称作“二元股权结构”。这个秘密武器的炮制者，正是Facebook创始人肖恩·帕克（Sean Parker）。随着电影《社交网络》的迅速蹿红，帕克也从Facebook的幕后走到了聚光灯前。在《社交网络》中，肖恩·帕克被塑造成为一个设计将第一个投资人爱德华多踢走、而让扎克伯格可以独掌大权的“阴谋家”。

尽管电影上映后，Facebook官方宣称电影“纯属虚构”，但肖恩·帕克对“控制权”如此敏感却并非子虚乌有。帕克的这种敏感神经其实是其自身的教训所得。身为Napster、Plaxo、Causes和Airtime四个公司的联合创始人，帕克也是一个电脑天才。但在硅谷的传说中，帕克性情多变、易怒且捉摸不定，很容易激怒投资者。也许正是因为这样的缘故，几乎每一次，都是在公司腾飞之后，帕克就很快被踢了出去，这一系列创业公司的名单，包括Napster、Plaxo、Facebook，Spotify和Airtime也包括在内。

经历过之前的乱局后，帕克痛定思痛，深刻的认识到要在公司中占主导地位，必须牢牢掌握控制权，这一指导思想对Facebook的资本运营产生深刻的影响。

2009年，向扎克伯克进言，劝其通过双层股权结构来维护其对公司合法的、完全的控制。他的计划赋予扎克伯格的股份以超级投票权，巩固了他的地位，使他不用担心在筹资过程中摊薄控制权，同时使他在董事会控制足够多席位，只要他愿意，想在公司呆多久都行。

融资霸王条款

Facebook经历了10次融资，随着董事会成员增加，董事会投票权也比如随之改变，扎克伯格很可能会失去对董事会的控制。为此，帕克在融资过程中精心设计了一些条款来保护扎克伯格。

比如：投资者不得收购Facebook任何资产或业务的所有权；不得以“证券交易法”第13条的名义形成任何“集团”；不得提名任何没有现任董事提名的人为新董事；不能踢出任何需要股东投票的提议；不能发起、投票支持发起、呼吁发起股东大会特别会议；不得公开宣布打算做以上任何一项行动等。

Facebook联合创始人莫斯科维茨曾表示：“Facebook的架构确保了扎克伯格的控制权，帕克对此发挥了实质性作用，这既表现在他能够谋得高估值、低稀释的融资，还体现在董事会架构本身和一些关于控制权的细节上”。

经历了10轮融资之后，Facebook的股东人数越来越多，美国证券法规定，如果股东人数达500人以上，公司必须公开财务报告，成为公众公司，也就是上市。

但事实上，扎克伯格一直对Facebook上市持保守态度，其主要原因正是对控制权的纠结。因为上市同样意味着被资本绑架，也就意味着其需要更好的在股东利益和控制权之间进行权衡。扎克伯格的长期计划可能与股东之间的短期利益诉求格格不入，从而导致公司内部出现问题。

然而，Facebook的上市，已不可避免。

就算在此前，有帕克的保驾护航，扎克伯格能够牢牢控制董事会的投票权，但上市之后，随着IPO公开发行大量股票，扎克伯格的股票权（控制权）势必将被稀释，怎么才能避免这种情况的出现呢？

Facebook双层股权结构的实施

通过借鉴其他互联网公司的天才设计，尤其是与其情况相似的硅谷骄子——Google上市时的设计，Facebook采用了双层股权结构。

2009年11月25日，Facebook宣布重大事项——调整公司的股权结构，将所有股份分为两个级别：A级和B级。A级股和B级股在分红派息，以及出售时的现金价值上完全一致，唯一的区别就是代表的投票权不一样。

根据Facebook的方案，公司此前向所有投资者发行的股份均为A级股，这些股票在Facebook上市后将自动转换为B级股，其投资全是A级股份的10倍；而在公司IPO的时候，所有公开发行的股票将均为A级股——也就是说，公众投资者是不可能买到具有额外表决权的B级股的。但如果IPO上市之后，现有股东选择出售股份，那么这些股份将被自动转换为A级股，这就确保了现有股东的表决权不会因IPO而稀释。

而根据Facebook招股书中所披露，截止2011年12月31日，Facebook上市前共发行了1.17亿股A级股和17.59亿B级股（包括此前所有已发行优先股转换的B级股，这部分B级股占5.46亿股）。其中，公司创始人、董事长兼首席执行官马克·扎克伯格持有5.34亿B级股，占B级总数的28.4%。

但这个比例并不能确保扎克伯格的绝对控制权，所以Facebook在其双层股权结构的设计中，还加入了一个表决权代理协议（Voting Agreement）。根据Facebook招股书中披露的内容，此前10轮投资的所有机构和个人投资者，都需要同Facebook签订这份表决权代理协议，统一在某些特定的需要股东投票的场合，授权扎克伯格代表股东所持股份进行表决，且这份协议在IPO完成后仍然保持效力，这部分代理投票权为30.5%，加上其本人所拥有28.4%的B级股，扎克伯格总计拥有58.9%的投票权，实现对Facebook的绝对控制权。

当然，不是任何一家公司都能够制定上述诸多不平等条款，Facebook能够这样做，源于其巨大的财富效应所带来的融资过程中的强势地位。Facebook上市之前已经实现盈利，凭借巨大的注册用户数量和用力渠道，未来的业绩增长完全可期。高盛、微软、DST等资本大鳄之所以愿意出让投票权，是因为其在金钱方面得到了足够的补偿。Facebook上市之前，估值就已经突破了1000亿，即使最后一轮投资的高盛，一年内净赚也翻了倍。

不过，Facebook也并非完全不顾投资者的感受，其双层股权结构的设计，也并非完全照搬Google，而是针对其弊端进行了有效改进。

首先，Google的双层股票结构设计虽然也是将股票分为A、B类股，不过其向所有外部投资人发行的均为A类股（每股只有1票的投票权），即使对上市前的机构投资者同样如此；只有创始人和高管持有的为B级股。Google的两位共同创始人佩奇和布林，加上CEO施密特一共持有Google大约1/3的B级股票，如果他们不转换手中的B类股，而其它B类股均被转换，他们三人将拥有超过80%的投票权。而Facebook则对于上市前的投资者基于B级股，这样更加能够赢得机构投资人的欢迎。

另外，Facebook引入了表决权代理协议，解决了持有B级股的投资者可能集中控制权的风险，最终实现了跟Google同样的目的，但是方式更为温和，易于接受。知识产权律师

Facebook所采取的双层股权结构将逐渐成为硅谷的新标准，被更多创业公司特别是科技企业采纳。而科技企业之所以喜欢这种结构，是因为创始人可以在上市融资后依然把握企业发展方向。

其实，2011年美国上市的几家互联网企业，包括GroupOn、Zynga、LinkedIn，都无一例外的采取了双层股权结构。

事实上，这种股权结构在公司的世界里并不是什么新鲜事。很多创建企业的家族和个人都授予自己特殊的投票权以保护公开募股后对公司的控制权。这种结构被运用在纽约时报公司(The New York Times Company)、福特(Ford)、巴菲特的伯克希尔哈撒韦公司(Berkshire Hathaway)，以及Visa and EchoStar　Communications，还有默多克的新闻集团(News Corpation)。

在默多克掌控的新闻集团中，默多克家族以12%的股权占近40%的投票权。媒体圈外的例子是福特汽车。福特家族拥有B股，虽然B股只占福特流通股的2%，却占据40%的投票权。一项统计材料显示，根据机构股东服务公司的一项数据，在标准普尔的500支股票索引中，只有6%的公司采用这种双层股权结构。

中国企业如何复制双层股权结构

由于美国有完善的投资者保护制度（例如集团诉讼、允许敌意收购等），因此可以允许像Facebook这样的股权设计；而类似精妙的股份种类结构设计，我国《公司法》并没有采纳，而是要求所发行股份“同股同权、同股同利”。知识产权律师

比如，我国《公司法》第127条规定，股份公司股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。又比如，《公司法》第104条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。也就是说，股东在行使表决权时，每一单位股份的表决权是相同的，即“一股一权”。

虽然我国《公司法》第132条规定，国务院可以对公司发行《公司法》规定以外的其他种类的股份，另行作出规定，但目前国务院尚未对此出台任何规定。因此，在我国，股份种类仅限于理论上讨论，亦留下了一定的法律操作空间，在一定程度上可以实现与Facebook中的股份设计相类似的功能。比如，采用有限责任公司形式、利用投票权代理安排、控制董事会、设置董事会议事规则。   

1）有限责任公司形式

我国《公司法》将公司分为有限责任公司与股份有限公司，有限责任公司的股东权益通过股东出资额来表示，股份有限公司的股东权益通过股东认购的股份来表示。对于股份有限公司，由于股份种类的分类制度不被法律认可，导致无法通过股份种类分类设计来帮助公司管理层股东实现对公司的控制权。

但是，对于有限责任公司，我国《公司法》则留下了操作的法律空间，在一定程度上可以实现类似Facebook中的股份设计。根据《公司法》第43条的规定，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。这也就意味着，从制度层面来讲，有限责任公司管理层股东可以在公司章程中就其出资额所对应的表决权特别设计，包括引入复数表决权制度，给予管理层股东的出资额多倍的投票权，进而放大其对公司重大决策的控制权。《公司法》不要求有限责任公司与股份有限公司那样“同股同权”，主要考虑到有限责任公司人合性、封闭性的特点，预留其一定的创造空间，而股份有限公司则体现资合性、公众性的特点，要求其权利统一、平等。

因此，对于处于发展阶段、管理层股东希望对公司重大决策拥有控制权的情形，建议先不急于将公司股份化、仍然采用有限责任公司模式；如果未来公司发展壮大需要上市，再进行股份制改造，变更为股份有限公司，此时，管理层股东将无法利用复数表决权制度，需要与其他股东根据各自所持股份数额同等行使投票权。不过，在进行此类操作时需要结合公司的上市时间表来选择具体的操作时点，避免因此被认定为“实际控制人发生变更”而影响上市时间表，因为根据股票首次公开发行的相关规定，申请在主板或中小企业板上市的股份公司，要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，申请在创业板上市的股份公司，要求发行人最近两年内实际控制人没有发生变更，而复数表决权机制将会对实际控制人的认定造成重大影响，其存废可能容易导致实际控制人发生变更。

2）投票权代理安排

在我国现行的法律中，管理层股东也可以利用自己的影响力，与其他股东达成类似Facebook中的投票权协议(voting agreement)安排，进而获得其他股东的授权，代表其他股东行使表决权，以增强自己对公司重大决策的控制力。《公司法》107条规定，股份有限公司股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。需要注意的是，在我国《公司法》下，代理人行使表决权的法律依据，来源于其他股东的单方授权委托，而授权股东是可以随时撤销该委托的。因此，该方式存在一定的不稳定性。

3）控制董事会

对公司的控制权，除了体现在股东对公司重大决策事项的投票权外，还体现在对公司董事会席位的控制上。由于股东大会一般仅就与股东利益密切相关的重大事项进行决议，因此，公司的经营管理职权等实际上由董事会行使。根据我国《公司法》，董事会对股东大会负责，其职权包括执行股东会的决议、决定公司的经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构的设置、制定公司的基本管理制度以及聘任或者解聘公司经理等，这些职权涉及公司经营决策、内部管理的方方面面。因此，对公司的控制，必然要体现在对董事会的控制上。

我国《公司法》规定，选举和更换非由职工代表担任的董事的职权由股东大会/股东会来行使。但董事的提名、选聘程序，《公司法》并没有规定，可由公司章程约定。对于有限责任公司，股东一般有较大的空间在公司章程中对董事的提名及选聘程序上设置条件，例如控制董事的提名权，从而获得对董事人选的控制；但是，对于上市的股份有限公司，则股东很难设置条件对董事提名进行控制，因为根据《上市公司章程指引（2006年修订）》，董事人选提名应以股东大会提案名义提出，而有权提出股东大会提案的，限于董事会、监事会以及单独或合并持有公司3%以上股份的股东。

此外，对于股份有限公司，就股东大会选举董事，《公司法》允许公司章程规定或者股东大会的决议实行累积投票制，即股东大会选举董事时，每一股份拥有与应选董事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用，虽然该制度主要是用来保障小股东所认可的候选人能够当选董事，但管理层股东也可以利用此机制确保获得一定的董事会席位。

4）设置董事会议事规则

除了对董事会席位的控制外，董事会议事规则设置也对董事会决策事项的控制有很大影响。《公司法》规定，董事会决议的表决，实行一人一票；对于股份有限公司，还要求董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，并且董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。除此之外，对于其他具体议事规则，可由公司章程约定。因此，公司可根据具体情况，就不同决议事项，采用不同的决议通过机制：如简单多数制（即对该类事项董事会作出决议，必须经全体董事（或出席董事）的过半数通过）、特别多数制（即可对于某些重大决议事项采取绝对多数制，比如对该类事项董事会作出决议，必须经全体董事（或出席董事）的三分之二以上通过）、或一致通过制（即对某些事项董事会作出决议，必须经全体董事或出席董事一致通过）。对于管理层股东来讲，可根据实际情况，灵活采用上述不同决议机制，保护自己对公司的实际控制权。

中国目前资本市场尚处于发展完善的过程中，公司法基于保护投资者/股东利益的考虑，要求“同股同权、同权同利”，在当下也是一种可以理解的稳妥做法。但随着市场化机制的进一步健全，法律不应该成为制度创新的扼杀者，而是应为公司制度创新留下空间，由市场检验创新制度的生命力。

双层股权结构的设计，可以确保创始人和管理者实现对公司的绝对控制权，免受外界资本和业绩的干扰，完全按照既定的战略实施对公司的管理。知识产权律师

双层股权结构可以让Facebook拥有一家高技术企业所必要的稳定性和独立性，也是把“双刃剑”：对于核心控制者，是层合法的核心保护壳，但从另一个角度来说，在这种股权结构下，管理层拥有比董事会更大的权利，必须做好放置管理层滥用职权的制度设计；如果核心控制者犯了错误，造成了投资者的损失，严重的，甚至有可能毁掉一家公司的未来。与此同时，双层股权结构还会使公司的相关信息缺乏透明，影响到市场投资者对公司前景的信心。