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原告：宁波和高磁电技术有限公司
被告：谷歌公司，谷歌爱尔兰有限公司
一审法院：宁波市中级人民法院，（2009）浙甬商外初字第113号
二审法院：浙江省高级人民法院，(2012)浙辖终字第21号
代理人：杨安进、金铮，北京市维诗律师事务所律师，代理谷歌公司、谷歌爱尔兰有限公司
一、案件背景
谷歌公司Google Adwords关键词广告服务是全球知名的互联网搜索创新服务，第三方在谷歌Google Adwords关键词服务中输入相应的关键词以后，就会搜索到和这个关键词有关网页的缩略信息，当第三方点击后，就链接到关键词对应的网页，从而达到宣传的效果，谷歌公司则按点击量进行收费。
使用Google Adwords关键词广告服务的客户，需要在谷歌公司相关网页上进行注册，并点击确认电子合同，完成签订程序。
2008年10月，原告宁波和高磁电技术有限公司（简称“和高公司”）诉称，该公司于2005年3月至2008年9月间，曾多次通过网络方式使用Google Adwords关键词广告服务，但原告怀疑其投放的Adwords关键词广告存在点击欺诈的情形，致使原告为虚假点击量向被告支付了不合理的费用，故提起诉讼，要求被告退还广告费用57520.23元，并承担本案诉讼费用。
被告谷歌公司、谷歌爱尔兰有限公司在提交答辩状期间，对本案提出管辖权异议。
所谓点击欺诈，是指对于搜索广告进行的非正常的点击，从而产生非正常的消费，导致广告主花费额外费用但未产生广告点击效果。根据Google Adwords相关政策，谷歌公司严厉打击点击欺诈，并对因点击欺诈产生的广告费消耗予以退还。
二、被告对管辖权的主张
谷歌公司认为，一审法院对本案缺乏管辖权，理由如下:
（1）根据谷歌公司Google Adwords服务在线发布的广告计划条款，在线合同已经明确争议解决办法，即将争议提交仲裁。依据这些争议解决条款，一审法院没有管辖权。
（2）基于互联网的服务往往涉及被告一些技术、数据等问题，这些数据多保存在被告所在地，由被告所在地法院管辖显然更有优势，便于法院查清事实。
（3）根据中国民事诉讼法，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，一审法院也对本案没有管辖权。
谷歌公司提供了不同时期不同版本的在线广告计划条款文本，以及原告广告账户的操作记录，以证明在各种版本的广告计划条款中，均约定了法律适用和管辖，但都未约定中国法院管辖；原告接受并使用了在线广告计划条款，该条款对原告具有约束力。
三、原告对管辖权的主张
原告和高磁电公司认为：
（1）原告通过登录被告网站，并填写相关资料后才与被告建立履行意义上的广告服务合同，该行为系通过原告设在宁波的电脑终端发生，所以宁波为合同签订地；从广告服务的生成方式看，被告提供的GoogleAdwords关键词广告服务，必须由第三方通过被告的服务器联接到原告的公司网页，才能产生有效点击，被告据此向原告收费，所以也可以认定合同履行地在宁波，因为原告的电脑终端设置在原告公司所在地。所以无论是合同签订地，还是合同履行地来看，一审法院都对本案有管辖权。
（2）即使存在在线广告计划条款，也是被告单方制作的用户必须接受的不公平合同条款，这种做法明显违背当事人平等自愿的合同法原则，并且条款排除中国法律的管辖，增加用户提起仲裁或诉讼的成本，应认定无效。
一、双方是否签订过电子合同
原告开始接受谷歌关键词广告服务的时间始于2005年3月，电子商务服务已经非常成熟，商家推出的电子合同都以格式合同形式，客户点击确认后完成合同的签订程序。如客户对商家的格式合同不予确认，则无法进行后续的电子商务服务。
二、广告计划条款内容是否具备客观性
谷歌公司关键词广告服务客户的广泛性，在公网上随时可以检索到谷歌公司不同时期的不同版本，谷歌公司修改广告计划条款的可能性可以排除，对公证书中搜索到的不同版本的计划条款的客观性应当认定。
三、原告主张的电脑终端设备所在地是合同履行地是否成立
使用Google Adwords关键词广告服务本身并不需要客户端软件，任何计算机接入互联网都能够了解广告服务情况，因此原告主张的电脑终端设备所在地与合同履行地没有必然的联系。
四、一审法院对本案是否有管辖权的认定
根据公证书，谷歌广告计划条款共有以下四个版本：2005年4月19日；2006年7月12日；2007年6月25日；2008年10月23日。其中前三处版本签约双方为客户和谷歌爱尔兰公司，2008年版本则为客户与上海构寻广告有限公司，该四个版本均对法律适用及争议解决方式作出了规定。
2005年版本的计划条款规定“本协议受美国加利福尼亚州法律管辖，但不援用其法律冲突原则，并在美国加利福尼亚州圣克拉拉城裁决”。
2006、2007年版本的计划条款规定“本协议应受加利福尼亚州法律管辖，对于因协议引起或与本协议有关的任何纠纷、争议或索赔（‘争议’），其将争取在三十天内诚信解决；如果争议未在三十日内解决，该争议必须提交仲裁予以最终解决，并且本协议双方明确同意并服从仲裁，仲裁将提交美国仲裁协会国际争议解决中心（‘AAA’），并根据在本协议日期有效的AAA商业仲裁规则仲裁”。
2008年版本规定，缔约双方为客户与上海构寻广告有限公司，受中国法律管辖，争议如不能在三十天内解决，则提交中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）北京分会，并按照CIETAC规则进行仲裁。
一审法院认为，前三个版本的计划条款载明的服务主体是谷歌爱尔兰公司，并适用美国加利福尼亚州法律，所有这些规定，都排除了司法管辖。如果原告也点击确认了2008年版本的计划条款，则应当列上海构寻广告有限公司为被告，将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）北京分会仲裁，同样排除了司法管辖。
五、裁判结果
一审裁定支持了谷歌公司关于管辖权问题的意见，并据此驳回宁波和高磁电技术有限公司的起诉。
一审裁定作出后，原告和高磁电公司提出上诉，浙江省高级人民法院驳回上诉，维持一审裁定。
评析人：
黄继保，北京市维诗律师事务所律师。
本案是诉讼主体是外国法人的涉外合同争议。本案既涉及到涉外合同纠纷程序中的适用法律和争议管辖机构等争议解决方式问题，又涉及在线合同格式条款的效力问题，对于国际互联网企业在中国开展业务发生争端，确定争议解决机构及法律适用，具有较强的现实借鉴意义。
一、从准据法角度，看涉外合同中约定适用法律和争议管辖机构以及相互影响
（一）涉外合同可以约定适用法律和争议管辖机构
中国《民法通则》第145条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”。
中国《民事诉讼法》第242条和《合同法》第126条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
中国《民事诉讼法》第271条规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。
因此，根据中国法律规定，涉外合同当事人可以约定适用哪个国家的法律解释合同和解决争议，也可以约定争议的管辖法院和仲裁机构。本案中用户与Google Adwords服务提供者之间签署的在线协议（Google Adwords条款）的不同版本约定了适用法律和争议管辖机构，符合中国法律的规定。
（二）本案涉外合同（Google Adwords条款）中适用法律与争议管辖机构之间的统一性
涉外合同可以同时约定管辖法院和适用法律，但应注意二者的对应关系，不能约定按美国的法律处理，同时约定由我国的法院管辖。如果约定由仲裁机构解决争议，则适用法律的选择不必考虑仲裁机构的注册地。
本案中，根据原告出示的证据显示，用户与Google Adwords服务提供者之间签署的在线协议（Google Adwords条款），2005年、2006年、2007年版本均明确约定了适用美国加利福尼亚州法律，争议解决也均作出了明确约定，先后明确约定由美国加利福尼亚州圣克拉拉城法院及美国仲裁协会国际争议解决中心（AAA）管辖。2008年版本约定适用法律是中国法律，争议解决机构是中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）北京分会。同时，涉案账户的实际控制人明确接受了这些不同版本的在线协议。
在线协议2005年版本选择适用的是美国加利福尼亚州法律，并在美国加利福尼亚州圣克拉拉城法院裁决，体现了选择管辖权法院和法律适用的一致性。其余三种在线版本约定争议解决机构为仲裁机构，约定适用法律分别是美国法和中国法，符合中国法律规定。
根据法律适用和管辖法院的统一性角度讲，本案涉外合同有三个版本约定适用美国加利福尼亚州法律，也不可能选择中国法院作为管辖法院；而2008年版本虽然约定适用中国法律，但约定了仲裁条款，同样排除了司法管辖。因此，无论如何认定、解释，中国法院都不是双方明确约定的争议解决管辖机构。
二、从中国法律角度，看格式合同中的争议解决条款效力问题
由于互联网服务的特性（针对不特定的公众，且多以在线方式进行），与众多互联网服务一样，GoogleAdwords也采用了在线服务为主并与用户签署在线协议的形式。根据Google Adwords用户账户管理的技术措施，用户在享受Google Adwords服务时，就必须接受相应的Adwords条款，否则其服务进程将无法继续。这样，由于交易内容的重复性、交易双方所要求的简便、即时、高效，决定Adwords条款为格式合同。
《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
本案中，四种版本Adwords条款中对于争议解决方式的规定，原告在质证时认为，即使存在在线广告计划条款，也是谷歌公司单方制作、用户必须接受的不公平合同条款，这种做法明显违背当事人平等自愿的合同法原则，应属无效。
一审和二审法院在裁量时其实回避了对Adwords条款的效力认定，而是使用了排除法，指出原告所谓的电脑终端设备所在地（即原告所在地）与合同履行地产没有必然的联系，一审法院对本案无管辖权，从而裁定驳回了原告的起诉。
笔者认为，按照中国《合同法》第12条规定，合同的内容一般包括解决争议的方法等八项内容，这都是对当事人的实体权利义务产生较大影响的条款。对于此类重要条款，在线协议以格式条款规定争议解决方式，不妨以一定方式提醒用户注意审慎签约，以尽到合理的注意义务，使争议解决等格式条款在形式上符合中国法律的规定，具备合法有效性，以避免用户不必要的误解。
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