现有技术中是否存在技术偏见，应当结合现有技术的整体内容进行判断

作者：知识产权裁判文书网     来源：知识产权裁判文书网     发布时间：2018-11-11 19:14:04

案件要旨：

从《专利审查指南》可知，技术偏见，是指在某段时间内，某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍了人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采取的人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。现有技术中是否存在技术偏见，应当结合现有技术的整体内容进行判断，具体到本案尚不能证明，由于阿瑞斯塔公司提交的证据尚不能证明，单独选择使用单一化合物作为谷类选择性的控制杂草，是本领域技术人员舍弃的技术方案，因此对阿瑞斯塔公司关于本专利的申请克服了技术偏见的主张，最高院不予支持。

相关法条：

《中华人民共和国专利法》 第62条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

    新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

    创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

    实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

相应案例：

申诉人（一审原告、二审上诉人)：阿瑞斯塔生命科学北美有限责任公司。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人)：中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会。

阿瑞斯塔公司申诉称，

1.对比文件2仅概括性地公开了将式(I)化合物与第2组活性化合物的组合用于各种作物中以去除各种杂草，并没有教导或启示单独的式(I)化合物用于特定的作物中除去若干具体的杂草，相反，对比文件2通过反例明确教导或暗示不要单独使用式(I)化合物来去除杂草。第11964号复审请求审查决定和一、二审行政判决以正面鼓励的技术方案来评价本专利申请的创造性，犯了方向性的事实错误。对比文件2涉及除草组合物，通过芳基磺酰基氨基羰基三唑啉酮类化合物（包括式(I)化合物）与另一除草剂组合，克服其功能缺陷。而且，对比文件1也记载了磺酰基氨基羰基三唑啉酮化合物（包括式(I)化合物）在除草作用方面不是令人满意的。因此，式(I)化合物在除草方面的缺陷或不足已经成为本领域的共识。本专利申请通过反复试验发现，式(I)化合物并非对所有杂草种类都具有缺陷，相反，对某些杂草体现出了很高的除草活性，单独使用足以有效地除去这些杂草，故不需要与其它除草剂组合使用。知识产权律师本专利申请与现有技术（特别是对比文件2）的教导完全相反，式(I)化合物的单独使用比对比文件2的组合使用更简单、方便，不用考虑与何种除草剂组合、怎么组合以及它们的施用比例等各种繁琐因素，本专利申请克服了技术偏见。第11964号复审请求审查决定和一、二审判决随意扩大对比文件2的内容，有悖于客观事实。

2.对比文件2通过比较实施例教导不能单独使用式（I）化合物，本领域技术人员不可能考虑将两个对立的技术方案进行组合，进而得到本专利申请的技术方案。第11964号复审请求审查决定以及一、二审判决将对比文件2中的两个对立技术方案与权利要求1要求保护的技术方案进行比较，从而确定区别特征，显然违背了《审查指南》关于创造性评价的三步法原则，由此确定的区别特征、发明实际解决的技术问题以及对突出的实质性特点的判断结果均存在错误。

3.第11964号复审请求审查决定忽视或者不考虑“药效百分比”技术特征的限定作用，不符合《审查指南》关于化学方法权利要求的规定，导致错误地作出创造性评价的结论。

4.本领域普通技术人员在本专利申请的申请日之前不知道或不能合理地预测要求保护的式(I)化合物能够有效控制杂草并与作物相容。从对比文件2中泛泛列出的众多杂草种类中，选出单独的式(I)化合物能高效控制的权利要求1中的特定杂草是非显而易见的。从属权利要求2、3、4和6分别对作物种类和/或杂草种类作了进一步的限定，更加缩小了杂草和作物的范围。这些进一步限定的杂草和作物的组合更加难以由对比文件2预料到。本专利申请证明了在30至60g/ha的施用比例下，既能最大程度地除去杂草，又不会对作物造成伤害。对比文件2没有公开或揭示这一点，故权利要求5具有创造性。知识产权律师本专利申请证明在权利要求7的配方下，既能达到有效除草的效果，又对作物是安全的，而对比文件2没有公开或揭示这一点，故权利要求7具有创造性。综上，阿瑞斯塔公司主张涉案专利申请权利要求1-7具有创造性。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条提出再审申请。请求本院撤销一、二审判决和第11964号复审请求审查决定，对本案进行再审。

专利复审委提交书面意见认为，1.对比文件2并没有披露单用一种式(I)化合物和/或其盐不具有除草效果，相反，式(I)化合物和/或其盐是一种活性除草剂，这是本领域的共识。2.对比文件2公开的式(I)化合物和其盐的施用比例为15g/ha，对风草和狗尾草的除去效果为60%和90%，其施用比例明显少于对比文件2组合物所用的量。一般来说，施用量大，其除草效果相应要好。因此，本领域技术人员在所述内容的基础上，增加式(I)化合物和其盐的使用量以验证其除草效果是显而易见的。3.第11964号复审请求审查决定对药效百分比并非没有考虑，而是认为所述药效百分比对具体除草方法步骤没有影响，并没有否认所述药效百分比对方法中所用试剂即除草剂的限定作用。

本院审查认为，本案争议在于本专利申请是否符合专利法第二十二条第三款的规定具有创造性。

本院认为，克服现有技术中存在的技术偏见，是判断一项发明创造性的重要辅助性审查标准。如果发明克服了技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。现有技术中是否存在技术偏见，应当结合现有技术的整体内容来进行判断。

本专利申请涉及了一种使用单一化合物作为除草剂的技术方案，要求保护在谷类作物中选择性控制至少一种杂草的方法，所述杂草选自冰草属、燕麦属、芸苔属、荠属、黑麦草属、芥属、遏蓝菜属、婆婆纳属及其组合。该方法包括将有效量的式(I)化合物和/或式(I)化合物的盐施用于所述谷类作物和/或其环境中，此外还限定了其中对至少一种所述杂草的药效百分比为70%至100%。对比文件2记载：“出人意料地，发现来自一系列芳基磺酰基氨基羰基三唑啉酮的一些已知的活性化合物当与来自各种物质类别的已知的除草剂活性化合物一起使用时，其在除草活性方面显示出显著的增效作用，并且可以特别有利地用作选择性控制有用植物作物，例如小麦中的杂草的广谱结合物制剂”，“上述第一组和第二组化合物的活性化合物组合的除草活性比单一化合物效果的总和明显要高。这表示，不仅存在互补效应，也存在不可预知的协同效应”。虽然对比文件2表A-2的数据表明，单独使用与本专利申请完全相同的式(I)化合物的钠盐(I-2，Na盐)，与其和赛克津组合使用的协同作用效果相比，显示的效果差。但对比文件2并没有披露式(I)化合物的钠盐(I-2，Na盐)不能用于对比文件2所述的施用作物范围和除草范围。相反，对比文件2表A-2的数据表明，单独使用式(I)化合物的钠盐(I-2，Na盐)时，针对风草和狗尾草的药效百分比分别达到了60%和90%。阿瑞斯塔公司主张本专利申请克服了技术偏见而具备创造性前提必须是其能够证明这种技术偏见是客观存在的，由于其提交的证据尚不能证明单独选择使用单一化合物式(I)化合物(I-2，Na盐)作为谷类作物选择性的控制杂草是本领域技术人员舍弃的技术方案。因此，对于阿瑞斯塔公司关于本专利申请克服了技术偏见的主张，本院不予支持。阿瑞斯塔公司亦未提供证据证明对比文件2记载的式(I)化合物在除草方面存在何种具体的活性缺陷或不足，从而导致本领域技术人员不去考虑单独使用式(I)化合物来去除任何杂草。其提出对比文件2具有反面教导的理由，本院亦不予支持。

对比文件2记载了包含式(1)化合物或其盐的组合物可应用于小麦等作物中防治冰草属、燕麦属、荠属、黑麦草属、芥属、婆婆纳属等杂草；同时，在表A-2中还公开了作为本专利申请的已知单一化合物（1-2，Na盐）施用于风草和狗尾草的效果,与含式(I)化合物的钠盐和赛克津的组合物相比，针对风草测试植物破坏或有效百分比，前者为60%，后者为98%；针对狗尾草测试植物破坏或有效百分比，前者为90%，后者为100%。对比文件2中已经提到了活性化合物组合可用于双子叶杂草类和单子叶杂草类。针对实施例，对比文件2还记载有“所述新型活性化合物组合良好的除草活性，在单一活性化合物在除草活性方面显示出弱点时，所述组合物毫无例外地显出非常好的除草活性，该活性超过了简单的叠加效应。”知识产权律师虽然对比文件2的表A-2是用于说明式(I)化合物的钠盐(I一2，Na盐)与其他活性物质混合使用的效果好于单独使用式(I)化合物的钠盐(I一2，Na盐)，但观察到的对比结果表明，单独使用式(I)化合物的钠盐(I一2，Na盐)在风草和狗尾草上也有一定的技术效果。因此，将式(I)化合物和其他化合物组合使用的技术方案与单独使用式(I)化合物的技术方案并不属于两个完全对立的技术方案。对本领域技术人员而言，存在将式(I)化合物的钠盐(I一2,Na盐)应用于对比文件2所述的施用作物范围和除草范围的技术启示。

本专利申请权利要求1限定式(I)化合物对权利要求1的杂草具有70%至100%的药效百分比。对比文件2表A-2中公开了式（I）化合物的钠盐（I-2，Na盐）单独施用时，针对风草和狗尾草的药效百分比分别为60%和90%，还公开了式(I)化合物的钠盐(I一2，Na盐)的施用比率为15g/ha。本专利申请说明书中多个实施例的最小用量是30g/ha。尽管除草剂对特定杂草的除草效果是由除草剂自身性质决定的，并不完全是剂量越高，除草的效果越好，但药物效果也与药物剂量存在相当程度的关联性，在药效达到阈值之前，剂量的增加一般会增强药物效果。在没有证据表明表A-2中的施用比例15g/ha达到了阈值的情况下，为了提高除草活性而适当增加施用量，以有限次实验获得预期的效果，对于本领域技术人员而言，是显而易见的。阿瑞斯塔公司关于第11964号复审请求审查决定以及一、二审法院将对比文件2的对立技术方案与本专利申请权利要求1请求保护的技术方案进行比较，错误确定区别技术特征的申诉理由，与事实不符。其关于对本专利申请的创造性评价违法《审查指南》的主张，本院不予支持。

本专利申请权利要求1限定“其中对至少一种杂草的药效百分比为70%至100%”，这一特征是本发明所要达到的效果特征，是该发明所限定的技术方案解决技术问题带来的技术效果，在评价创造性时，应当将该效果特征与导致该效果的其他技术特征综合考虑，不能割裂技术特征之间的关系。不能简单的以该药效百分比的两个端值没有被完全公开就认为其具有创造性。阿瑞斯塔公司以“药效百分比”技术特征的限定作用主张本专利申请权利要求1具有创造性评价的申诉理由，知识产权律师本院不予采纳。

本专利申请权利要求2、3、4、6为权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征是对作物或杂草的种类作进一步的限定。由于这些附加技术特征已经在对比文件2说明书中被公开，因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，从属权利要求2、3、4、6也不具有创造性。

权利要求5为引用权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征限定了式(I)化合物和/或其盐的施用比例是30至60g/ha。由于对比文件2公开的施用量是15g/ha，而且所属领域的技术人员知道，增加用量会提高除草活性。权利要求5中限定的施用比例并不具有意料不到的技术效果。因此，在对比文件2的基础上，为了提高除草活性而适当增加施用量对所属领域技术人员来说是显而易见的。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，该从属权利要求5也不具有创造性。

权利要求7是权利要求6的从属权利要求，其附加技术特征限定以70WP或70WG的配方施用。由于本专利申请对于70WP或70WG的配方被施用所带来的技术效果没有记载，无法确定该附加技术特征是否为权利要求7的技术方案带来了意想不到的技术效果。在对比文件2说明书公开了WP的基础上，所属领域的技术人员能够想到和确定以70WP或70WG的配方施用。因此，在权利要求6不具备创造性的基础上，从属权利要求7也不具有创造性。

综上所述，一、二审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。申诉人阿瑞斯塔公司的申诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：

驳回阿瑞斯塔生命科学北美有限责任公司的申诉。

案件来源：

最高人民法院行政裁定书（2013）知行字第31号

参考书目：

《人民法院知识产权案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社，2016年9月第1版，主编：吴汉东 宋晓明