京知法院冯刚|《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之十一：侵害计算机软件著作权的认定篇

作者：京知法院冯刚     来源：京知法院冯刚     发布时间：2018-08-13 08:44:21

北京高院《侵害著作权案件审理指南》(以下简称审理指南)，经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。

第十一章

侵害计算机软件著作权的认定

一、本章主要内容概述

本章以侵害计算机软件著作权的认定作为主要规定内容，共计8条。虽然在侵害计算机软件著作权案件中，侵害计算机软件著作权的行为多种多样，但一般而言侵害计算机软件著作权的行为具有类型化特点。尽管学术界对侵害计算机软件著作权行为的分类存在分歧，但审理指南并未对此问题进行探讨，而是直接采用类型化的规定方式，将侵害计算机软件著作权的行为概括为六类，即单纯传播类、最终用户类、抄袭剽窃类、破坏技术措施类、出租类、其他类。其中，最终用户类、抄袭剽窃类涉案数量较多，在审理此两类侵害计算机软件著作权案件时，对于最终用户类案件事实的查明、最终用户侵害复制权的认定、抄袭剽窃类案件软件版本的确定，是审判的难点，也是重点，审理指南第11.2至第11.5条对此作出了明确规定。另外，对于侵害计算机软件著作权案件，判断被告是否构成侵害原告计算机软件著作权的关键是将原告软件与被诉侵权的软件进行对比、对原被告软件的源程序与目标程序的对应性进行审查、对原被告计算机软件源程序、文档等文件进行实质性相似的认定，审理指南对此亦作出了规定。

二、本章重点条款解读

(一)关于侵害计算机软件著作权案件的行为

我国对于计算机软件的保护集中在著作权法和计算机软件保护条例。著作权法第十条和计算机软件保护条例第八条均对计算机软件著作权人的权利进行了列举，计算机软件著作权人享有以下权利：发表权、署名权、修改权、复制权、出租权、信息网络传播权、翻译权、应当由软件著作权人享有的其他权利。著作权遵循“根据受控行为界定权利内容”的原则，因此任何人未经著作权人的许可，实施了受著作权控制的特定行为，又不属于合理使用或法定许可，均属侵犯著作权的行为。

根据被告的行为及其侵害的权利内容，审理指南在第11.1条中将侵害计算机软件著作权的行为分为了单纯传播类、最终用户类、抄袭剽窃类、破坏技术措施类、出租类和其他类六种。

1、单纯传播类

单纯传播类侵权案件中，被告并未改变原告计算机软件的内容，而是通过复制发行、信息网络传播等方式向公众提供计算机软件，通常侵犯计算机软件著作权人的复制权、发行权、出租权以及信息网络传播权。此类案件主要具有以下几个特点：(1)由于被告并未改变原告计算机软件的内容，基本不涉及技术比对，原告可通过下载或购买并进行公证的方式进行取证;(2)审理规则与侵害其他类型作品复制权、发行权或信息网络传播权等并无差别;(3)在管辖法院的选择上，应当由中级人民法院管辖。

2、最终用户类

最终用户类案件中，被告并未改变原告计算机软件的内容，而是作为计算机软件的最终用户，在商业活动中使用计算机软件。在我国，计算机软件著作权不包含“运行权”，所以对于被告的这种行为侵犯了计算机软件著作权人的何种权利一直存在争议，著作权民事纠纷司法解释第二十一条中规定，“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第一项、计算机软件保护条例第二十四条第一项的规定承担民事责任”。由此可见，最终用户类案件中，被告的行为侵犯了计算机软件著作权人的复制权。

在审理最终用户类案件时，需要注意以下几个问题：第一，在商业活动中使用计算机软件是构成该行为的前提，因此在确定被告是否侵害了计算机软件著作权人的著作权时，首先需要判断被告是否在商业活动中使用了计算机软件。第二，最终用户的确定。“最终用户”并非法律中明确规定的概念，计算机软件保护条例第三十条使用了“软件的复制品持有人”的概念，著作权民事纠纷司法解释第二十一条使用了“计算机软件用户”的概念。从字面含义来看，“最终用户”的含义相对狭窄清晰，也体现了北京法院在处理此类案件时的谨慎态度。第三，被告主观过错的认定。根据计算机软件保护条例第三十条之规定，被告主观上是否存在过错对其是否承担赔偿责任至关重要，因此，应当注意审查被告作为最终用户主观上对于软件属于侵权复制品的问题是否“明知”或“应知”。

3、抄袭剽窃类

抄袭剽窃类案件中的侵权行为是指被告复制、修改或改编原告计算机软件的内容，作为被告开发的计算机软件向公众提供的行为。此类行为，直接侵犯了计算机软件著作权人的复制权、修改权。著作权法第十条规定的“修改权”是著作人身权的一种，是指“修改或者授权他人修改作品的权利”，而计算机软件保护条例第八条规定的“修改权”是指“对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”，从法律条文中可以看出两者在内涵上存在一定的差异，计算机软件保护条例中的“修改权”更加接近于“改编权”，值得注意的是，计算机软件保护条例第八条规定的软件著作权人享有的各项权利中没有“改编权”，因此，审理指南中提到的“改编”原告计算机软件行为应当是指侵犯计算机软件著作权人“修改权”的行为。同时，不同于单纯传播类行为，被告在修改或改编原告计算机软件行为之后，以自己的名义向公众提供，也可能侵犯计算机软件著作权人的发表权、发行权。

4、破坏技术措施类

被告故意避开或者破坏著作权人为保护其计算机软件而采取的技术措施，或者故意为他人提供专门用于避开或者破坏技术措施软件硬件工具。

对于破坏技术措施类的行为，主要审查如下内容：(1)技术保护措施所保护的计算机软件仍在著作财产权保护期限内;(2)技术保护措施应具有技术意义上有效性，但并不要求其是不可破解的;(3)行为人破坏技术保护措施具有主观方面的故意;(4)行为人破坏技术保护措施后的行为既不属于合理使用，也不属于法定许可。

5、出租类

出租类行为是指，未经计算机软件著作权人同意，被告有偿许可他人临时使用计算机软件，但计算机软件不是出租的主要标的的除外的行为。此类行为，侵犯了计算机软件著作权人的出租权。

6、其他类(即其他侵害计算机软件著作权的行为)

此为兜底条款，涵盖了除上述五类侵害计算机软件著作权行为之外的其他侵害计算机软件著作权的行为，如侵犯计算机软件著作权人发表权、署名权、翻译权等权利的行为。具体表现为，未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的行为、将他人软件作为自己的软件发表或登记的行为等等。

(二)关于最终用户类案件事实查明

最终用户类案件中，被告在自身商业活动中使用计算机软件，并未改变原告计算机软件的内容，也未向公众提供原告计算机软件。因此，在此类侵权纠纷案件中，侵权证据往往具有隐蔽性、易毁性和不稳定性等特点，且通常难以取得和容易灭失。多数情况下，原告在取证方面具有很大的困难，案件事实的查明也比较困难，审理指南第11.2条提出可以通过“证据保全或者勘验”的方式查明被告使用计算机软件的类型、版本及数量。具体而言：

1、采取证据保全措施，注意保全证据。“从证据保全的制度功能上看，该制度是对可能灭失或者以后难以取得的证据予以提取、复制等，以达到客观、真实地反映证据情况及证明案件事实的目的，从而对该证据材料的证据形式与证明力加以保护的一种制度。其法律价值在于保护证据，使与案件有关的证据材料能得以最大真实性程度的保存和固定，以满足当事人证明其主张以及法院查明事实的需要。”[1]在英美法系中，虽然难以找到证据保全制度的相关规定，但却存在证据开示制度，这在一定程度上起到了证据保全作用。

具体到最终用户类侵害计算机软件著作权案件，其审理重点在于被告使用计算机软件的类型、版本及数量。此类案件可以通过证据保全或者勘验的方式查明前款规定中的相关事实。在最终用户类案件中也可以采取远程取证的方法。有关证据保全及勘验、远程取证的问题，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的有关规定执行。

证据保全的审查程序包括：①原告是涉案计算机软件的著作权人或者是其他种类的权利人;②原告提交了被告使用涉案计算机软件的初步证据;通常为被告网站或宣传资料中关于其使用涉案计算机软件的种类及规模的证据，例如：被告宣称其能够提供房屋装修的软件设计服务、提供网站设计服务、提供网络电子交易平台服务;被告发出招聘信息，要求应聘人员能够熟练掌握涉案计算机软件等。③根据原告及其代理商的记录，被告没有购买过涉案计算机软件，或虽购买过涉案计算机软件，但型号及数量与其宣称的使用情况具有较大差异。④原告能够提出有针对性的科学有效的证据保全步骤的建议。

证据保全实施中需要重点注意的问题是：①确认保全场所与被告的唯一对应性。要求当事人明确其确实在此办公，确定在该办公场所并无其他单位，要求被告提交该办公场所的房屋租赁合同并明确该办公场所内各部门的区分。②抽样保全。如果需要保全的计算机数量过大，在取得被保全人同意并确定的条件下(必须用笔录的方式予以确定)，可采取抽样的方法(建议按照十分之一的比例进行抽样，但应保证对于每个单位的每个部门至少抽样保全一台计算机)进行证据保全。③证据保全的证据交换程序和质证程序。保全结束后，应将保全笔录、列表、照片及工具全部带回法院。及时进行整理，然后将保全笔录、列表和照片送达给双方当事人，要求分别发表意见。在以往的司法实践中，由于保全证据的内容较多，且在此类案件的审理中占有重要的地位，因此建议组织双方当事人专门就保全证据发表质证意见。

2、从行政执法的角度查明侵权事实。如在上海毓恬冠佳汽车零部件有限公司与西门子产品生命周期管理软件有限公司侵害计算机软件著作权纠纷及上海翼捷工业安全设备股份有限公司与奥腾公司侵害计算机软件著作权纠纷二审判决中，上海市高级人民法院就基于文化执法总队在现场检查中查实的软件信息确定被告的行为构成侵权。但须注意，行政执法所查明的事实和收集的证据并不当然的被法院采纳。

3、对于一些服务器软件，也可以采取远程取证的方法，即借助Telnet网络远程登录服务协议确定使用软件身份信息。运用Telnet远程登录取证的核心在于：当用户在本地计算机上运行telnet命令申请登录目标服务器的某个端口后，目标服务器会将该端口服务所使用的软件信息返还给本地计算机。通过远程取证方法获得的证据应当符合民事诉讼法的规定，即获得的证据应当具有合法性，并满足民事诉讼证据规则中“高度盖然性”的标准。

(三)关于最终用户侵害复制权的认定

审理指南第11.3条规定，被告虽未复制原告计算机软件，但知道他人为其复制原告的计算机软件，且该计算机软件的使用属于被告正常商业经营活动范围，则可以认定被告与该他人共同侵害了原告计算机软件的复制权。最终用户是末端群体，只使用软件，而不向公众展示或发行软件。[2]对于个人购买、持有和使用盗版软件，目前形成的共识是不需承担民事责任，而应由道德规范来约束。而最终用户未经许可，商业性使用软件应当承担法律责任。

我国著作权法、计算机软件保护条例未规定软件著作权人享有“软件使用权”，即独立于复制权、发行权、信息网络传播权等专有权利外的“软件使用权”，著作权法中虽有“未经作者许可不得使用作品”等表述，但只有当使用作品的行为进入专有权利的调整范围时，如对作品进行复制、发行、改编等，作者才有权禁止该行为。[3]著作权民事纠纷司法解释第二十一条对商业使用软件的侵权行为作了规定，承担责任的依据是著作权法第四十七条第一项以及计算机软件保护条例第二十四条第一项，这两项规定对应的专有权利是复制权。由此，权利人需举证他人商业使用软件的行为构成复制行为。[4]一般情况下，复制行为分为两种情形：一是被告自己安装软件，这种情形下，计算机硬盘中已形成软件复制件，这属于常见的复制行为;二是他人安装软件的情况(购买或租用已预装软件的计算机或被告员工安装软件。)这种情形下，被告没有安装软件，只在使用软件时产生了“临时复制”。[5]对于第二种情形是否构成侵害计算机软件复制权存有争议。著作权民事纠纷司法解释第二十一条只规定了“未经许可或超出许可范围商业使用软件”侵犯软件著作权人复制权，并未明确他人安装软件，且软件的使用属于被告正常商业经营活动范围的情况是否也构成侵权。在“微软诉大众保险案”[6]中，被告抗辩指出，被告计算机中的软件并非由其自行安装，而是由其公司员工或供应商等其他公司安装。法院认为：被告在购买计算机时应当知晓计算机中是否有正版操作系统等软件，如果被告明知购买的计算机中装有侵权的计算机软件仍继续使用，则构成对该软件著作权的侵害。[7]审理指南第11.3条对于该种情形作出了表态，即仍构成侵权，这就意味着软件运行时产生的“临时复制”被认为受复制权控制。最终用户只有在知道或者应当知道其使用的软件是侵权复制品而使用的情况下，才会构成侵权、承担赔偿责任。对于如何判断软件最终用户主观上“知道”或者“应当知道”相关软件是侵权复制品，通常应以一般消费者的标准衡量，并考虑以下几个方面的因素：一是最终用户购买相关软件时所支付的价款是否为合理价格;二是最终用户购买软件的购买渠道和销售商的情况;三是最终用户对相关软件的认知能力。被告虽未实施复制原告计算机软件的行为，但其知道或者应当知道他人为其复制原告的计算机软件，且该计算机软件的使用属于被告正常商业经营活动范围的，则可以认定被告与该他人共同侵害了原告计算机软件的复制权。

关于计算机软件的使用属于正常商业经营活动范围的理解，是指软件最终用户使用软件是以营利为目的，希望通过软件的使用、帮助其获取商业利益。因此，任何以营利为目的使用软件的行为都将属于商业经营活动范围。应注意的是，判断时需要避免简单地从使用软件的主体的性质和使用软件的终端所在地出发，认为单位使用就是商业使用，个人使用即不属于商业使用。从主体而言，有的主体虽为个人，但其本身即从事营利活动，或者是为完成单位的工作任务而使用软件，则属于商业使用软件;从使用终端而言，终端虽然在个人家中，但个人使用软件是为完成单位工作任务，亦属于商业使用;即使终端在单位，但使用者系为个人学习和研究软件而使用，则不属于商业使用。

(四)关于抄袭剽窃类案件的软件对比

抄袭剽窃类案件中，审理指南第11.4条规定了审查顺序：首先，要确定原告主张权利的计算机软件的名称和版本;其次，要确定被诉侵权的计算机软件的名称和版本;最后，要查明被诉侵权的计算机软件与原告计算机软件之间的关系。

1、确定软件版本的方法

审理指南第11.5条规定，在抄袭剽窃类案件中，原告应当分别明确其主张的权利及被诉侵权的计算机软件的名称、版本。如果原告计算机软件存在多个版本，可以进行释明，在满足接触条件的前提下选择最相近似的计算机软件版本作为原告主张权利的计算机软件版本。

关于抄袭剽窃类案件确定软件版本的方法，根据意思自治原则，应当由原告分别明确其主张权利及被诉侵权的计算机软件的名称及版本。根据案件具体情况，如果原告计算机软件存在多个版本，可以进行释明，在满足接触条件的前提下选择最相近似的计算机软件版本作为原告主张权利的计算机软件版本。

关于软件版本号，软件版本号是人们用来描述软件的功能、性能等技术特征、对应着软件的法律状况，以及作为鉴别不同软件的一种参数。软件版本号具有两个作用，第一个作用是体现软件著作权的法律关系。首先是确定软件著作权的主体，不同版本号的同一名称软件因其开发者不同，以及受授权情况等因素的影响，软件著作权的主体可能不同。其次是确定软件是一个原始创作的软件，还是一个演绎的软件，明确了权利的内容以及各版本相互之间的法律关系。第二个作用是体现了软件的基本技术特征。不同版本号的软件，软件的功能和性能不完全一致，升级版本的软件在功能和性能上一般会优于原有的版本。软件的功能和性能不同，其软件的表现形式也会不同。因此，即使从字面上看给人一种同属一个系列软件的感觉，但可能不仅在软件的功能、性能、表现等方面，而且在软件著作权的归属上，都有可能发生了根本的变化。即不同版本号的软件，可能形成了演绎作品的关系;可能升级版仅仅做了小修改，没有形成新的软件作品;也可能二者之间的表现形式已根本不同，两个不同版本的软件已不存在任何关系。从主体上说，也可能由不同开发者开发，著作权属于不同的开发者。因此，应当注意到版本号的意义和作用。不同版本号的软件是否可以起到著作权归属的作用，应根据案件情况来确定。

2、关于源程序与目标程序的对应性

审理指南第11.7条规定，在进行源程序对比之前，应当审查原、被告计算机软件源程序与目标程序的对应性。源程序是使用人可识别的编程语言编写的、以系列化指令的形式表现出来的计算机程序。它是计算机程序的最初表现形式。目标程序通常是将源程序转换成二进制代码所获得的结果。因此，就两者的关系而言，源程序与目标程序是同一作品的两种不同表现形式。目标程序与源程序相比，并未产生任何新的独创性，仍是同一作品。另外，需要注意的是，一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。因此，源程序具有计算机程序这一作品的“原件”的作用。

在进行源程序比对之前，应当首先审查原告及被告计算机软件源程序与目标程序的对应性问题，只有在满足源程序与目标程序具有对应关系的前提下，才能对于原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行比对。

3、关于软件的对比方法

审理指南第11.6条规定，在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。

本条规定的是实质性相似的比对客体。由于不同的计算机软件可以产生相同或实质相似的软件结果(包括软件界面、运行参数、数据库结构等)，因此，通常情况下，比对指的是将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行比对，进行源程序比对是最直接、最有说服力的侵权比对方法。但实践中，主动提交源程序以供对比的情形很少，直接进行源程序对比只能是理论上最佳但实际上难以得到实施的方法。另外，即便被告提供源程序，但如果双方源程序各自采用不同的编写语言，也无法进行源程序对比。因此，进行目标程序对比是退而求其次的方法。目标程序是经编译后，产生的能被计算机直接识别的二进制代码。在同样的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标程序，相同的目标程序一般源于相同的源程序。当然，理论上存在相同的目标程序来源于不同源程序的可能性，但这种可能性很小。如果原、被告的目标程序实质性相同，被告又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原、被告软件构成实质性相同。[8]也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行比对。

案件审理中，通常需要原告、被告分别提交各自的计算机程序(包括源程序和目标程序两部分)。根据案件具体情况和当事人的请求，可以由当事人将载有计算机程序的光盘、优盘或移动硬盘等进行封存后提交法院。法院组织双方当事人进行技术比对时，首先由提交封存证据的当事人确认封存状态完好，再行拆封。双方当事人可以在现场对双方提交的计算机程序进行技术比对，不得保留对方提交的计算机程序;也可以在作出保密承诺并由法院记录在案或者提交保密承诺书后，复制对方当事人提交的计算机程序，然后说明质证意见。

4、关于实质性相似的认定

审理指南第11.8条规定，在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果(包括软件界面、运行参数、数据库结构等)方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。

软件的实质性相似有两类：一是文字部分相似，即两个对比软件的源程序代码、目标程序代码相似，以所引用的百分比为依据进行判断;二是非文字部分的相似，这一部分定量分析比较困难，主要依据定性分析，然而在近年的案例中，纯粹通过非文字成分的相似而判断两个程序实质相似的做法逐渐被否定。总体来说，实质性相似强调的是两个对比软件整体上的相似，不单纯地以文字部分的量化占比或非文字部分的定性来决定，应将两者结合，结合软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似来进行综合判定。

关于计算机软件著作权侵权的判断标准，美国的系列判例具有参考意义美国作为实质性相似法则的发源地，主要总结出了逐句对照法、整体感觉法、逐层分析法等。逐句对照法是一种较为传统的方法，即将软件作品进行逐字逐句对照，对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序之间的对比、两段目标程序间的对比;整体感觉法主要是通过对该两件软件作品所呈现出来的全部观念及感觉是否具有相似性来加以判定;逐层分析法的内涵为，判断两个软件是否构成实质性相似，不能拘泥于将两段程序做直接的比较，以相似之处的数量多寡来认定，而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析，有人认为，运用这种判定方法所保护的不仅仅是软件的表达，而且包括了软件的部分设计思想，违背了著作权法的基本原则和软件保护的初衷，在美国法院的判例中，该方法逐步得到完善。

早期的Apple公司诉Franklin公司案[9]中，法院认为计算机软件中受著作权保护的对象为表达，且不受存储形式改变的影响。后来的Whelan 公司诉Jaslow 公司案[10]中，确立了“序列、结构与组织”(SSO)法则，该法则解决了如何区分哪些受著作权保护，哪些又不受保护。该案中，原告以EDL语言设计出一款软件，被告聘用曾参与原告该款软件设计的程序设计师，以BASIC语言编写出一款具有同样功能的同类型管理软件，并进行销售。该案中，运行于两款软件的编写语言不一样，并且两者之间并无完全相同的现象，然而法院以两种程序序列、结构及组织相同为由判定侵权成立。法院认为软件的序列、结构及组织是程序的一种思想表达，其解释理由在于“对于一项实用作品而言，其创作的目的和作品的功能是该作品的思想概念。而对于目的和功能的实现并非绝对必需的任何东西则都是该思想概念的表现。[11]然而，SSO判定法则存在缺陷，其过于注重形式，而缺乏实证分析。首先，软件的程序内容十分复杂，而该法则的判断标准过于简单，没有进行深入分析; 另外，该法则缺乏对软件产业中实际情况及利益关系的深入考量，这难免阻碍创新和软件行业的发展。此外，我国计算机软件保护条例第六条明文规定了著作权保护的软件的外延范围，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。由于SSO原则使得计算机软件的客体不适当地扩大，增大侵权行为认定难度，最终被三步法否定。在Computer Associates International，Inc.v.Altai 一案确立了“抽象、过滤和比较”三步( AFC) 判断法则。在“抽象”环节中，应当将计算机程序中的思想部分予以排除。在“过滤”环节中，应当将原告、被告计算机程序中相同但具有其他来源的部分以及符合有限表达的部分予以排除。在“比较”环节中，应当对于排除思想及其他来源及有限表达部分后的内容进行对比。一般来说，被告计算机软件中包含原告及其计算机软件中特有信息或者相同错误且不能说明正当理由的，是认定二者实质相似的重要因素之一。

除去整体感觉法以外，剩下的方法具有很强的专业性，一般由鉴定机构完成，我国现有的鉴定技术基本上依赖于原被告双方提交的源程序。通常情况下，实质性相似的比对客体应当是原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序，也可以是原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序。如上所述，在进行源程序比对之前，应当首先审查原告及被告计算机软件源程序与目标程序的对应性问题;只有在满足源程序与目标程序具有对应关系的前提下，才能对于原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行比对。在被告拒不提供被诉侵权软件的源程序及目标程序的情况下，如果原告能够举证证明两者在软件结果(包括软件界面、运行参数、数据库结构等)方面相同或者实质相似，可以判定被诉侵权软件与原告主张权利的计算机软件构成实质相似。在被告拒不提供被诉侵权软件的源程序及目标程序的情况下，被诉侵权软件与原告主张权利的计算机软件在权利管理信息、设计缺陷、冗余设计或者其他特有信息等方面相同的事实，是判定被诉侵权软件与原告主张权利的计算机软件构成实质相似的重要考量因素。

审理指南第11.8条原则性规定了，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容的，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。原告主张的“计算机软件特有内容”包含了冗余设计、设计缺陷。冗余设计、设计缺陷是指软件所特有的、不具备普遍意义的缺陷。这种缺陷通常是因软件设计时的疏漏而造成，表现形式是软件运行时会发生不属于原有设计范围的特别状态。这种缺陷带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同特征性缺陷的机率极少。如果存在相同的缺陷性特征，而被告无正当理由拒绝提供源程序或目标程序的，则应充分考虑到此类案件原告举证的客观困难，合理推定原、被告软件实质性相同，由被告承担败诉责任。[12]

作者简介

冯刚，北京知识产权法院审判委员会委员，法官

[1] 建成、黄雪、梅刘婕，《知识产权民事诉讼证据保全制度理论探析》，《人民司法》2007年21期，第95页。

[2]金国中，《国家版权局许超副司长谈使用盗版软件问题》，载于1999年7月7日《经济参考报》。

[3] 刘鹏，《商业使用软件著作权问题分析——兼评“微软诉大众保险案”》，《山东审判》2012年06期，第58-59页。

[4] 刘鹏，《商业使用软件著作权问题分析——兼评“微软诉大众保险案”》，《山东审判》2012年06期，第58-59页。

[5] 刘鹏，《商业使用软件著作权问题分析——兼评“微软诉大众保险案”》，《山东审判》2012年06期，第58-59页。

[6] 上海浦东新区人民法院(2009)浦民三(知)初字第128 号民事判决书。

[7] 刘鹏，《商业使用软件著作权问题分析——兼评“微软诉大众保险案”》，《山东审判》2012年06期，第58-59页。

[8] 宋健、顾韬，《计算机软件侵权认定若干问题论述》，《人民司法》2014年13期，第85页。

[9]Apple Computer，Inc.v.Franklin Computer Corp.714 F.2d 1240 ( 3d Cir.1983) .

[10]Whelan Assocs.，Inc.v.Jaslow Dental Laboratory，Inc.( 3rd Cir.1986) .

[11]应明著，《计算机软件版权保护》，北京大学出版社1991 年版，第151 页。

[12]宋健、顾韬，《计算机软件侵权认定若干问题论述》，《人民司法》2014年13期，第85页。