海淀法院曹丽萍 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之八：法律责任的确定篇

作者：海淀法院曹丽萍     来源：海淀法院曹丽萍     发布时间：2018-08-11 12:27:41

北京高院《侵害著作权案件审理指南》(以下简称审理指南)，经北京高院审判委员会讨论原则通过，已于2018年4月20日正式发布。审理指南是北京高院贯彻执行“两办”《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的重要举措，将会大大促进北京法院著作权审判质效的提高，也将对首都文化产业的发展和创新发挥积极的推动作用。北京高院组织审理指南课题组的主要成员对条文主要内容进行逐一解读，以方便理解。

第八章  法律责任的确定

一、本章主要内容概述

本章以侵害著作权案件中法律责任的确定作为主要规定内容，共计17条，涉及停止侵害的例外、损害赔偿责任、赔礼道歉责任、精神损害赔偿责任等问题。

确定法律责任是侵害著作权案件审理过程中非常重要的内容。审理指南按法律规定侵权人承担民事责任方式的顺序，对实践中常见且突出的重点问题进行了规定。侵害著作权案件中，认定被告行为侵害著作权的，以停止侵害为原则，在满足一定条件时可以例外的不停止侵害。对广泛关注的损害赔偿问题，审理指南遵循“补偿为主、惩罚为辅”的基本原则，通过多个条款作出规定。同时，为加大知识产权司法保护力度，审理指南对裁量性赔偿的性质及考虑因素进行了规定，并对恶意侵权的惩罚机制进行了初步探索。

二、本章重点条款解读

(一)关于停止侵害的例外

审理指南第8.1条规定了停止侵害例外的适用条件。原则上,侵害著作权案件中，原告主张被告侵权成立的，侵权人应当停止侵害。但是，实践中有些情形下若直接判令侵权人停止侵害，会造成社会资源的极大浪费、原被告之间的利益极度不平衡等情况。比如，某些为实现公共利益而设计的建筑作品被判定构成侵权[1]，或者某些整体性较强的作品中极小部分内容被判定构成侵权，要去除侵权内容成本高昂。因此，有必要规定停止侵害的例外情形。在前期调研中，多数专家强调，尽管有必要制定本条，但一定要明确停止侵害为基本原则，不停止侵害仅适用于极个别例外情形。

本条在制定过程中参考了《最高人民法院〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)〉》(简称专利法司法解释(二))第26条[2]，以及最高人民法院2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(简称服务大局意见)第15条[3]的规定。但多数意见认为专利法司法解释(二)中限定的“国家利益”“公共利益”条件过于宏观、不够明确，且两个利益存在交叉重叠，不利于实际操作适用;服务大局意见中“实际上无法执行”的条件似乎过于绝对，若不考虑执行成本，理论上都能执行停止侵害。因此，第8.1条最终确定了两项限定条件：一是不得有悖公序良俗，二是不得违反比例原则。公序良俗原则来源于民法总则第八条[4]的规定，该原则包含社会公共秩序(社会公共秩序和生活秩序)和善良风俗(社会公共道德，由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则)[5]。比例原则最早是行政法确立的重要原则[6]，其中蕴含的比例性思想，本质在于对公权力行为进行手段与目的关联性和匹配度分析[7]，禁止公权力的过度行使。此后，该原则逐渐融入民法领域。针对一项侵权行为，侵权人所应承担的民事法律责任中，是否有必要停止侵害，也要从比例原则包含的适当性、必要性、均衡性等要件出发进行考查，实现权利、行为、责任相匹配的各方利益平衡。满足上述两项条件时，可以不判令被告承担停止侵害责任。若不判令停止侵害的，第8.1条同时给出了两种后续处理方式，尽可能保护原告利益：第一，以高额赔偿数额弥补不停止侵害所扩大的损失，第二，以司法方式确定“强制许可”，即要求被告为其继续使用行为支付许可使用费等对价。本条仅是给个案提供纠纷解决的方案，在实际适用时仍需要十分慎重。

(二)关于法律责任中的过错原则

审理指南第8.2条规定了过错是承担损害赔偿责任的要件。过错是属于侵权行为的要件，还是属于认定侵权责任的要件，抑或认定赔偿责任的要件，存在分歧。有观点认为，侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据该条规定，过错是认定侵权责任的要件。也有观点认为，侵害著作权案件中，权利人提出停止侵害主张，是行使类似物上请求权[8]的权利，不应以被告是否具有过错为要件，只有被告承担损害赔偿责任时，才考虑被告过错问题。可见，对于损害赔偿责任适用过错要件并无分歧，审理指南对此共识予以明确。

(三)关于赔偿数额的确定规则

审理指南第8.3、8.4条规定了赔偿数额的确定原则和确定方法。

1.损害赔偿确定的基本原则。中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》中明确提出：“坚持知识产权创造价值、权利人理应享有利益回报的价值导向。建立以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼‘赔偿低’问题。”[9]该意见明确了当前侵害著作权案件中，赔偿数额的确定仍坚持补偿为主、惩罚为辅的基本原则。审理指南第8.3条第一款对此予以明确。

2.侵害著作人身权的赔偿问题。对于侵害著作人身权，是否判令被告承担赔偿责任的问题曾出现分歧。少数观点赞同判令被告承担赔偿责任，理由为侵权责任法[10]第二十条等法律或司法解释中都不排除原告可以因人身权被侵害获得损害赔偿。多数观点认为，著作人身权是基于作品而产生的作者人格权利，与传统民法上自然人天然享有的人格权利存在差异，著作人身权不应体现财产性质，著作人身权被侵害可以通过赔礼道歉、消除影响的责任方式对原告被侵害的权利进行弥补，即使原告的损害有必要以经济形式弥补，也应当适当精神损害抚慰金。审理指南第8.3条第二款采纳了多数观点。

3.赔偿数额确定方法的顺序。审理指南第8.4条第一款强调了适用著作权法第49条时应注意损害赔偿计算方法顺序。实践中反映较多的问题是，由于当事人对损害赔偿不举证或不充分举证，导致许多案件中法官直接适用法定赔偿方法确定赔偿数额，因此有必要对赔偿数额确定方法的顺序进行强调。

4.裁量性赔偿及法定赔偿的关系。审理指南第8.4条第二款规定了裁量性赔偿，第三款规定了裁量性赔偿和法定赔偿的关系。著作权法仅规定了三种赔偿数额的确定方法：权利人的实际损失、侵权人的违法所得和法定赔偿。因此，司法实践中仍应严格遵守这三种方法确定赔偿数额。最高人民法院陶凯元副院长提出“要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高赔偿计算的合理性。”[11]裁量性赔偿不属于新的赔偿数额的确定方法，而是充分尊重市场营收规律计算权利人实际损失或侵权人违法所得的一种方法。当事人提交的证据尽管无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，但在案证据可以按正常的市场收入情况计算出权利人的实际损失或者侵权人的违法所的，那么可以按裁量性方法进行计算。按裁量性计算赔偿数额的方法可以计算出高于法定赔偿最高额的赔偿数额。

适用裁量性赔偿应当注意以下问题：一是裁量性赔偿并非法定赔偿，当无法采用裁量性赔偿方法计算权利人实际损失或者侵权人的违法所得时，应适用法定赔偿确定赔偿数额。二是尽管可适用裁量性赔偿方法确定权利人实际损失或侵权人违法所得，但仍应首先鼓励当事人提交权利人损失或侵权人违法所得的直接证据。三是当事人不提交任何证据，或者提交的证据无法充分客观反映市场收益情况时，不能直接进行裁量性赔偿计算。

(四)关于侵权严重和举证妨碍时违法所得的计算

审理指南第8.6和第8.7条规定了按侵权人违法所得计算赔偿数额时，若发生侵权严重，或诉讼期间被告存在举证妨碍行为的，可以按有利于权利人的方法计算侵权人违法所得，从而体现出对严重侵权行为给予从重处罚。第8.6条规定是指，一般情况下侵权人违法所得是扣除了经营成本后按侵权利润计算，但如果侵权恶意明显、侵权后果严重的，可以直接按侵权所获得营业收入计算。营业收入不扣除经营成本。

第8.7条举证妨碍的规定属于侵权人违法所得数额的确定方法之一。本条在制定过程中曾作为“侵权人的违法所得”条款中计算违法所得的一种方法，后考虑到商标法[12]等法律中对举证妨碍已经有明确规定，但现行著作权法中未作明确规定，故有必要将举证妨碍作为专门条款作出规定。适用举证妨碍有三项前提：一是权利人的实际损失难以确定，故无法使用权利人实际损失计算赔偿数额。二是权利人就侵权人的违法所得提供了初步证据，初步证据可以包括侵权人曾在公开报道中称其就侵权作品获得了可观收益等。三是与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，侵权人被责令提供这些账簿、资料，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料。只有同时满足上述前提时，才可以适用本条款。适用举证妨碍条款的结果，可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权所得数额。适用本条过程中应严格把握适用前提，避免出现不恰当认定举证妨碍，比如权利人提交存在明显瑕疵的侵权人违法所得证据：无法显示来源的网页信息、无法核实真实性的被告离职员工证言等，致使侵权人因侵权作品产生的违法所得数额并非显而易见的，不宜责令侵权人提交财务账簿、资料等证据，也不宜直接适用本条。

(五)关于裁量性赔偿与法定赔偿的考虑因素

审理指南第8.8和第8.9条对裁量性赔偿考虑的因素和法定赔偿考虑的因素分别作出了规定。

1.适用裁量性赔偿的考虑因素，主要包括以下两方面：第一，当事人所在行业的正常利润率。不仅是原告就其作品使用市场所在行业的正常利润率，也涉及侵权商品所在行业的正常利润率。利润率因素，是为了结合原告作品或侵权商品发行数量、传播范围、市场规模而计算出原告可由其作品取得的正常收益或被告可能获得的侵权收益。第二，根据行业盈利模式考虑作品在市场收益中所占比例情况。原告因作品产生的市场收益或被告因使用侵权商品而获得的侵权收益往往在当事人各自完整的商业模式中实现，诉争作品所带来的收益或者可以量化为收益比例的一部分，也可能由于当事人以互联网流量或页面展示广告等方式盈利而不直接反映在使用作品的过程中。因此，诉争作品带来的收益比例情况需要结合个案证据的具体情形进行考虑。

因此，运用裁量性赔偿时，要根据当事人提交的证据确定便利计算的各种市场因素，目的是为了清晰准确计算侵权行为所带来的权利人损失或侵权人违法所得。

2.适用法定赔偿的考虑因素，主要涉及以下两个层面：第一，权利层面。一是权利客体，包括作品类型、作品知名度和市场价值，作品的独创性程度等。著作权法规定的作品类型众多，不同类型的作品在法律上获得保护的程度存在一定差异。另外，一般情况下，作品知名度越高、独创性程度越高，作品获得保护的程度越高，但是，作品独创性程度、作品知名度，与市场价值并不必然成正比，有些曲高和寡的作品不一定有市场，还需要结合个案具体情形综合考虑确定赔偿的因素。法定赔偿中涉及的“市场价值”与裁量性赔偿中提到的市场利润率不同，是指无法精确计算交换价值，但又有相应证据、市场客观现象或按常理推知具有相应市场价值的情形。二是权利主体。权利人知名度、影响力是影响法定赔偿确定赔偿数额的重要因素。一般而言，权利人知名度越高，侵权行为所造成的权利人损失或侵权人违法所得越高。但与作品独创性程度因素类似，权利人知名度因素也要与其他个案因素一起综合考虑后再确定赔偿数额。

第二，侵权行为层面。一是行为本身，比如侵权作品向用户免费提供，还是付费提供;是直接提供侵权作品，还是仅提供了侵权作品网页链接，这些会直接影响对侵权行为性质的判断。同时，对侵权行为还要考察侵权行为持续的时间、侵权作品传播的范围、引发的后果等因素。这些因素通常与侵权获利以及权利人损失呈现正相关的关系。二是行为人过错。被告实施侵权行为具有主观过错是判定其承担赔偿责任的必要考虑因素。如果原告多次通知发函要求被告删除侵权作品，被告置之不理仍持续实施侵权行为的，可以酌情从高确定赔偿数额。

因此，法定赔偿确定赔偿数额时涉及的因素主要从权利和行为的具体情节考虑，目的是便于根据个案具体情节酌情确定赔偿数额。

(六)关于恶意侵权

审理指南第8.10条对恶意侵权情形下的惩罚性赔偿机制作出了探索性规定。当前，多数观点认为有必要在著作权法领域引入惩罚性赔偿制度，以满足加大知识产权保护的要求，有效制止恶意侵权。[13]当然，审理指南对恶意侵权行为的认定设定了较为严格的适用条件，所列两项情形是在多次讨论中一致认为属于侵权情节极为恶劣，可以适用恶意侵权进行惩罚性赔偿的情形：

第一，以同样的方式针对同一作品多次侵权。如某视频网站接到权利人通知后就下线相关作品，但不久又上传，权利人再通知后下线，多次反复针对同一部作品进行侵权。此种情形往往针对某些热播影视剧或综艺节目，网站出于这些作品内容吸引用户流量的需要，置他人利益不顾而为之。

第二，明知经营行为涉及大量侵权作品等，仍实施、放任或者鼓励侵权行为。如权利人发现某网络音乐平台中存在大量侵权作品，即通知该平台下线相关作品，该平台明确表示只有权利人诉至法院的作品其才做下线处理，否则不做处理。被告明知侵权，仍然放任自己网站中传播大量侵权作品，甚至鼓励用户上传侵权作品，属于被告主观过错明显，达到恶意侵权的程度。

需要指出的是，审理指南涉及的对恶意侵权的惩罚性赔偿只适用于法定赔偿确定赔偿数额的情形，与商标法第六十三条中规定不同，恶意侵犯商标权的，可以按权利人实际损失、侵权人非法获利或许可使用费等计算方法确定一至三倍的赔偿数额，这属于对权利人损失或侵权人获利进行惩罚性赔偿。侵犯著作权案件中，认定属于恶意侵权的，可以在法定赔偿额限度内全额支持原告的赔偿请求，或者从高确定赔偿数额。

(七)关于合理开支

审理指南第8.11至第8.13条对实践中操作性较强的合理开支问题作出了规定。

1.合理开支的证明。审理指南第8.12条中专门规定了关于合理开支的证明问题。在权利人主张能获得支持或部分支持的情况下，如果权利人没有提交或没有提交可采纳的合理开支的证据，是否还要支持合理开支的请求，存在分歧意见。

有观点认为，著作权法第四十九条明确规定的可予支持的合理开支是权利人为制止侵权行为所支出的费用，既然是为制止侵权而发生，如公证取证、聘请律师、印制诉讼材料等，这些行为都能产生正常的商业票据、合同等证据，不属于权利人难以提交的证据形式。权利人不提交这些证据，意味着可能包括已经从企业经营活动中作为费用报销抵用，或者并未实际发生权利人主张数额的支出等，所以权利人要是不提交此部分证据，就以无证据证明驳回其合理开支的请求。也有观点认为，权利人在侵害著作权案件中已经提交了证明侵权行为的公证书、也有代理律师出庭，即使不提交对应的证据，也能证明权利人为此支付了正常的成本，其有权在诉讼中提出请求。

经多次讨论，并参考目前司法实践中的部分做法，审理指南第8.12条确定的规则是：原告请求被告赔偿其合理开支的，“应当”提交相应的证据。在此基础上，若原告未提交证据，但经审查确定相关开支已经实际发生且具有合理性、必要性的，法官可以根据案件具体情况将此部分开支数额纳入赔偿范围。需要说明的是，原告不提交合理开支的证据但又主张合理开支请求额的，在没有充分理由的情况下，即使经审查认为可以支持原告的合理开支请求，所支持数额也应当明显低于原告提交合理开支相应证据所支持的数额，以此鼓励原告充分举证。

2.关于合理开支如何在判决主文中表述的问题。审理指南第8.13条第一款要求合理开支应当区别于赔偿损失数额单独列出，这主要针对实践中有部分判决将这两部分合并计算总数的情况。比如，判决主文判项中写被告赔偿原告经济损失及合理开支共计**元。审理指南对此统一要求对这两项内容分开列明。

审理指南第8.13条第二款明确了适用法定赔偿时，合理开支不计入法定赔偿数额之内。著作权法第四十九条第一款规定“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，但在第二款法定赔偿条款中未对合理开支作进一步规定。出于充分保护权利人利益，鼓励维权并尽可能降低维权成本考虑，经过调研，我们认为，在适用法定赔偿确定赔偿数额时，合理开支不计入法定赔偿数额之内。

(八)关于赔礼道歉

审理指南第8.15条对赔礼道歉责任的适用作出了规定。赔礼道歉属于侵害著作人身权的法律责任之一。本条重点在第二、第三款。第二款明确了赔礼道歉的方式、范围的适当性问题。以何种方式道歉，公开还是书面道歉，道歉声明发布的媒体、持续时间等要求，都要与侵权行为的方式、损害程度相当。第三款明确了侵害著作人身权情节轻微时致歉的处理方式。近年来，一些侵权情节轻微但涉及未给原告署名等侵害著作人身权的案件中，原告普遍提出赔礼道歉的诉讼请求，并在调解或执行过程中就是否实际承担赔礼道歉的法律责任作为与被告协商损害赔偿数额高低的条件。第三款针对这种情形作出了规定。即如果侵权行为情节轻微的，被告已经书面致歉，或者在诉讼过程中明确表达了歉意并记录在案的，不以原告是否接受该道歉方式为前提，都可以认定被告承担了赔礼道歉的法律责任，可以不再判令被告赔礼道歉。

作者简介

曹丽萍，北京市海淀区人民法院民五庭副庭长

‍‍‍[1]参见(2012)一中民初字第9668号民事判决书，北京百新文化艺术有限公司诉北京市房山区人口和计划生育委员会侵犯著作权纠纷案。

[2]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第26条：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。”

[3]最高人民法院2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第15条：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。”

[4]《民法总则》第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

[5]王利明著：《民法总论》，中国人民法学出版社2013年版，第57-58页。

[6]陈新民著：《德国公法学基础理论(下册)》，山东人民出版社2001版，第375页。

[7]姜昕：“比例原则的理论基础探析——以宪政哲学与公法精神为视角”，《河北法学》2008第7期，第79页。

[8]吴汉东：“试论知识产权的‘物上请求权’与侵权赔偿请求权——兼论〈知识产权协议〉第45条规定之实质精神”，《法商研究》2001年第5期，第3-11页。

[9]中华人民共和国中央人民政府网站www.gov.cn/xinwen/2016-02-27/content_5269267.htm.

[10]《侵权责任法》第二十条：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”

[11]陶凯元副院长在2016年全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中提及。

[12]《商标法》第六十三条第二款：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”

[13]李明德、管育鹰、唐广良著：《〈著作权法〉专家建议稿说明》，法律出版社2012年10月版，第286-287页。该书还引用多位学者的类似观点。