广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要

作者：广东高院     来源：广东高院     发布时间：2019-05-03 17:58:07

在知识产权侵权诉讼中发挥损害赔偿对于制裁侵权、救济权利的作用，是不断增强知识产权司法保护有效性和加大司法保护力度的必然要求。受知识产权的无形性影响，同时受权利人取证困难及知识产权评估体系不健全等因素制约，在侵权诉讼中如何确定损害赔偿额，一直是知识产权审判工作中的一个突出瓶颈问题，以致司法实践中普遍以法定赔偿数额的认定替代实际损失或侵权获利数额的查明，侵权赔偿额过低。为解决这一长期制约知识产权审判工作的难题，近年来省法院由分管院领导牵头成立“以制度创新破解知识产权侵权诉讼赔偿难”调研小组，经过对全省知识产权侵权诉讼案件的分类梳理，对民事诉讼法、最高人民法院关于诉讼证据问题的司法解释和知识产权侵权赔偿问题的指导性文件的深入研究，进一步厘清了工作思路和应对措施。根据第三次全国法院知识产权审判工作会议关于把加强保护作为当前知识产权审判工作的总基调、坚定不移加大司法保护力度的工作要求和部署，省法院决定选取部分法院开展“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作，并于2013年5月17日在广州市南沙区召开试点工作座谈会。省法院，广州市、深圳市、汕头市、佛山市、东莞市、中山市等六个中级人民法院，以及广州市南沙区、天河区，深圳市宝安区、龙岗区，佛山市南海区法院，东莞市第一人民法院，中山市第一人民法院等七个基层法院参会。与会代表依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规和司法解释的相关规定，参照《最高人民法院关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》、《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》等指导性文件精神，就知识产权侵权诉讼中如何认定赔偿数额的主要问题，进行了认真研究讨论并就会议相关主要问题形成共识。知识产权律师现纪要如下：

 一、总体原则

在知识产权侵权诉讼中确定赔偿额时，应遵循现有法律的规定、原则和精神；充分考虑知识产权客体的无形性对损害赔偿计算的影响；将查明被侵权实际损失数额或侵权实际获利数额作为侵权赔偿数额认定的基本手段；在行使裁量权时全面理解和把握立法精神，使赔偿数额的认定能够达到加强保护的效果；坚持全面赔偿原则，切实提高侵权代价，降低维权成本，依法加大对经济增长有重大突破性带动作用、具有自主知识产权的关键核心技术和知名品牌行为的保护力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，充分保障权利人合法权益的实现。人民法院在审理知识产权侵权诉讼案件时，应就侵权损害赔偿的举证要求及法律后果向当事人进行释明，释明的内容与范围可参考本会议纪要的相关内容。

二、结合适用证据披露和举证妨碍制度

 1．证据披露。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集的证据包括：属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。据此：在知识产权侵权诉讼中，处于一方当事人及其诉讼代理人掌控中而另一方当事人难以获得的涉及被控侵权人获利状况的证据，如当事人的真实财务账册等，专利律师另一方当事人可以申请人民法院责令证据持有人披露，被申请人负有披露该等证据的义务。

 案外人证据披露。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。这里“有关单位和个人”指除当事人及其诉讼代理人之外的持有证据的案外人。据此：当事人及其诉讼代理人之外的有关单位和个人，在掌握了与案件侵权赔偿额相关的证据，如产品市场份额数据、行业利润率、许可使用费、转让费的一般标准、惯例和行情时，亦负有披露的义务。

 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。据此：证据披露涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，不得在公开开庭时出示和公开质证，并应要求诉讼参与人履行保密义务。

 对于一方当事人请求向另一方当事人及其诉讼代理人或案外有关单位和个人披露证据的申请，人民法院应当依法进行审查，并根据公司法、会计法、审计法、税法等相关法律和行政法规的规定，以及商业惯例和日常生活经验法则，专利律师综合判断被申请人是否持有或者应当持有申请人请求披露的证据，并明令被申请人进行相应的披露。

 人民法院审查当事人请求披露证据的申请时，应注重考虑侵权是否成立以及被告是否需要承担赔偿责任。

 人民法院责令当事人提交证据的，提交证据的期限不得超过五个工作日，自当事人收到法院责令的次日起计算。

2．举证妨碍。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。据此：在知识产权侵权诉讼中，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容可以证明其诉请的侵权损害赔偿数额成立的，人民法院可以结合有关情况推定该主张成立。

 若一方当事人请求人民法院对对方当事人的财务账册、电脑硬盘中的财务数据、产品库存量等进行证据保全，而对方当事人阻扰、抗拒、破坏法院的保全措施的，可以视为被申请人持有不利于自己的证据但拒绝提供，构成举证妨碍，并结合有关情况推定申请保全一方主张的赔偿数额成立。若有证据证明被申请人在人民法院进行证据保全时提交残缺、虚假的财务账册的，商标律师亦可视为被申请保全人隐匿了对自己不利的真实证据，构成举证妨碍，并结合有关情况推定申请保全一方主张的赔偿数额成立。

 案外人举证妨碍。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定:“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”。结合该法第六十七条和第七十二条的表述，这里“其他人”应指诉讼参与人之外的持有相关证据的单位和个人。据此：在知识产权侵权诉讼中，当掌握了与案件侵权赔偿额相关的证据并负有披露义务的其他组织和个人违反披露义务，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。

三、采取优势证据标准认定损害赔偿事实

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）指出，在确定损害赔偿时要善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。据此：在知识产权侵权诉讼中，若当事人有证据证明其损失或获利明显超过法定赔偿最高限额或低于法定赔偿最低限额，但不能准确计算权利人实际损失或侵权人侵权获利的具体数额的，人民法院可以在法定最高限额以上或最低限额以下合理确定权利人的实际损失或侵权人的侵权获利数额。

 当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能确定的，人民法院可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据，以实际查明数额与酌定数额相结合的方法计算实际损失数额或侵权人的侵权获利数额。

 优势证据是民事证据规则的组成部分，在鼓励法官善于运用优势证据制度、降低权利人的举证门槛的同时，仍应强调对整个民事证据规则的全面、客观理解和适用，注意审慎甄别证据真伪，防范采纳不实证据，警惕虚假诉讼发生，防止和避免作出不合理的判赔决定。据此：在知识产权侵权诉讼中，不能仅以原、被告均无争议为由，认定相关商业标志的知名事实；不能仅以许可人与被许可人无争议为由，认定相关许可使用费；对于当事人提供的相关公证证据，若该公证记载内容存在重大瑕疵，缺乏真实性和客观性，且无其他证据予以佐证的，商标律师人民法院不能简单地以对方当事人无法提出充分证据推翻公证书为由，对相关公证证据予以采信。

四、建立专家辅助人制度，完善鉴定制度，鼓励当事人委托审计、会计等专业领域的专家帮助计算、解释计算结果并参与质证。

1.专家辅助人。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭对专门性问题进行说明。据此：在知识产权侵权诉讼中，为查明侵权损害的实际损失或侵权人的侵权获利数额，当事人可以委托审计、会计等相关专业领域的专家辅助人出庭对销售数额、行业利润率、同类产品单价及财务报表等作出评价和说明。

 专家辅助人系受委托为诉讼提供或准备意见的人，专家在法庭上所作的“评价和说明”属于在其职业或技术领域内拥有经验和技能的人向法院所提供的专业意见。专家在其委托人向其通报的或者通过检验、测量等类似手段所发现的事实的基础上，根据自己的知识作出结论。这些结论是否可以采信，需要双方当事人的质询和法庭的认定。专家辅助人提供专业意见应遵循诚实信用原则。

 2.鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，人民法院亦可对认为需要鉴定的专门性问题委托鉴定。第七十七条规定鉴定人必要时可以询问当事人、证人，了解鉴定所需要的材料。第七十八条规定当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，如鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据。据此：在知识产权侵权诉讼中，应坚持鉴定对象的有限性和必要性原则，将鉴定事项限定为当事人确有争议、穷尽其他方法仍难以查明的专业领域问题；对于鉴定启动程序，一般应坚持由负有举证责任的当事人申请启动的原则；确有鉴定必要而负有举证责任的当事人未提出鉴定申请的，人民法院应当向其释明相应法律后果。在移交鉴定之前，人民法院应当组织当事人对提交鉴定的材料进行质证。人民法院应加强对鉴定意见的审查，鉴定意见必须经过庭审质证，由法官结合涉案证据综合审查后独立作出评判。

五、正确适用法定赔偿

1．法定赔偿数额的认定应注重惩罚恶意侵权行为。现行法律规定知识产权侵权损害赔偿适用全部赔偿原则而非惩罚性原则，但对于故意侵权行为,应当通过加大赔偿力度提高潜在侵权人的侵权成本,遏制侵权行为的泛滥。据此：在知识产权侵权诉讼中，人民法院在法定赔偿金的适用上应注重查明侵权人的主观过错属故意还是过失，是重复侵权、规模化侵权和以侵权为业，还是在经营中未尽注意义务导致侵权，从而对前者酌定较高数额而对后者酌定较低数额。

 2．妥善处理关联性侵权案件。在全国、全省范围的大规模的重复侵权行为中，不同侵权人之间的行为和这些行为分别对权利人造成的侵权损失不会互相取代和重合，为确保司法尺度和执法结果的统一，在知识产权侵权诉讼中，权利人就同一个权利、同一被控侵权产品（或作品）起诉不同的侵权人，在后判决的案件被告以权利人已经在其他侵权人处获得赔偿作为自己不再承担赔偿责任的抗辩理由的，人民法院不予支持，并应根据侵权事实判决侵权人承担相应赔偿责任。

 权利人就同一个权利在不同地区起诉相同的侵权人时，被告提交证据证明已经有先判决的案件判决其承担赔偿责任，并以此抗辩其不再承担赔偿责任的，在后判决的法院应当根据现有证据查明在先判决的案件在确定法定赔偿金时是否已经涵盖了在其他地区发生的侵权行为给权利人带来的损失。如果在先判决的案件在确定法定赔偿金时已经涵盖了在后判决的案件中的侵权行为所发生的地区时，则在后判决的人民法院可以不再判决赔偿。反之，则在后判决的人民法院应当针对案件中的侵权行为及其后果确定法定赔偿金。

3．妥善处理一个侵权产品（作品）同时侵犯几个知识产权情况。一个产品同时侵权数个知识产权时，有可能就不同的权利给权利人造成不同的损失，或者说侵权人所获得的利益有可能分别来自不同的权利，因此在权利人同时就数个权利起诉时，要综合考虑权利人数个权利被侵犯所分别遭致的损失，或者侵权人因侵犯数个权利所获得的利益。据此：在知识产权侵权诉讼中，当一个产品侵犯数个知识产权而权利人就多个权利同时诉请赔偿时，应当审查该产品分别侵犯各个知识产权给权利人造成的损失，在酌定赔偿数额时合理确定较高的赔偿额。

 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。据此：在知识产权侵权诉讼中，当一个产品侵犯数个知识产权而权利人仅就一个权利诉请赔偿时，人民法院应当审查侵权人分别侵犯各个知识产权给权利人造成的损失或者侵权人分别侵犯各个知识产权所获得的利益，因侵犯其他权利所造成损失或者所产生的利益，应当合理扣除。

 4．合理确定维权费用。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）指出，除法律另有规定外，在适用法定赔偿时合理的维权成本应另行计赔。可见，知识产权人为维权支出的合理费用，属于其现有财产的减少即直接损失，在判赔维权费用时，正确的做法应当是查明实际支出额，据实判赔，而不宜将其作为法定赔偿的一个酌定因素，合并到法定赔偿中去一并酌判。据此：在知识产权侵权诉讼中，除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，维权成本属于实际损失，应另行计赔。即使权利人没有提交具体证据，但维权人员差旅费、食宿费属于必然要发生的费用，依照逻辑推理和日常生活经验，应当予以支持。当事人聘请专家辅助人所支出的费用属于为维权而支出的费用，可予以支持。人民法院对于当事人诉请的上述各项费用是否属于合理的维权费用，应予审查认定。

 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。据此：在知识产权侵权诉讼中，当事人实际支付的律师费的数额符合国家、省、市相关部门的相关规定，并且经人民法院审查认定合理的，应当予以支持。

（文章来源：民三庭   责任编辑：朱滋洲）