如何理解专利法中的制造行为

作者：admin     来源：     发布时间：2021-11-19 11:46:40

       专利法第十一条规定了五种专利侵权的行为，分别是制造、使用、许诺销售、销售、进口，其中制造居于首位，因为制造是其他侵权行为的源头，对于使用、许诺销售、销售等侵权行为有重要影响，产品只有生产出来，才能被使用和销售。

专利法对制造侵权产品的行为提供的是“绝对保护”，而对使用、许诺销售、销售专利产品的行为提供的是“相对保护”，例如专利法第七十七条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

北京市高级人民法院《专利侵权判断指南(2017)》第99条规定：制造发明或者实用新型专利产品，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定。

以下行为应当认定为制造发明或者实用新型专利产品行为：

(1)以不同制造方法制造产品的行为，但以方法限定的产品权利要求除外;

(2)将部件组装成专利产品的行为。

可见，专利法中的制造行为包括以下几种方式：

一、从无到有的制造行为

产品专利一般保护的是产品的结构或组分，因而如果被诉侵权产品与专利的结构或组分相同或等同即构成制造侵权行为，而与产品采用何种制造方法无关。即使侵权人制造产品的方法不同于专利产品的制造方法，只要最终成品全面覆盖了专利权利要求的技术特征，即成立侵权，但以方法限定的产品权利要求除外。

二、将部件组装成专利产品的行为

在现代工业社会，分工越来越细致，后者更为常见，其也属于制造行为。但是，需要注意，如果从专利权人处购买专用于制造专利产品的零部件，而且专利权人也未明确附加其他限制性条件，则可以认为专利权人已经默许购买者制造专利产品。

三、侵权人委托他人制造的(仅OEM)，委托方与受托方构成共同侵权

所谓OEM为“Original Equipment Manufactures”的缩写，直译为原始设备制造商，是指定作方利用其自身技术负责设计和开发新产品，通过合同订购的方式委托生产厂商使用自己品牌或商标生产产品，并根据约定支付加工费或将所订产品买断的生产模式。

尽管委托方自身并未直接生产，但委托方提供了具体的技术内容，与加工方存在分工配合，共同完成了制造行为，其的行为仍构成生产制造行为的共同侵权，实践中也无争议。

在(2017)最高法民再122号案件中，最高人民法院再审认为：

第一，宁波中铁公司的加工生产行为完全受控于哈铁减速顶中心，哈铁减速顶中心在合同中为宁波中铁公司指定了减速顶的型号及各项技术指标，并约定哈铁减速顶中心有权对宁波中铁公司的加工生产行为进行检查、监督及提出整改要求;

第二，宁波中铁公司在加工完成的减速顶产品上并不标注公司标识，而是交由哈铁减速顶中心标注其专属的“TDJ-205”型号及单位名称。哈铁减速顶中心虽没有在物理上实施制造行为，但基于其对宁波中铁公司制造行为的控制，以及最终成品标注哈铁减速顶中心专属的产品型号和单位名称这一事实，应当认定哈铁减速顶中心不仅是本案被诉侵权产品的销售者，同时也是制造者。

因此，本案中哈铁减速顶中心的相关行为不符合专利法第七十条(新法第七十七条)的规定，其合法来源抗辩不成立，应与宁波中铁公司就被诉侵权减速顶产品向沈阳中铁公司承担连带赔偿责任。

可见，被诉侵权人虽未直接制造被诉侵权产品，但根据其对他人制造行为的控制、最终成品上标注的被诉侵权人企业名称和专属产品型号等因素，可以推定被诉侵权人实施了制造行为。