认定被控侵权标识是否构成近似，应当考察所涉商标的显著性、知名度，考虑商标构成要素相似程度，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断

作者：知识产权裁判文书网     来源：知识产权裁判文书网     发布时间：2017-12-06 21:13:32

案件要旨：

根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案诉争商标嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”注册商标和华光机械公司、华光钢锄厂使用的被控侵权标识均由鸡图案及相关鸡文字组成，经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，“雉鸡”、“银鸡”文字在视觉及呼叫上亦有明显区别，被控侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂的注册商标有明显的区别。

对应法条：

《中华人民共和国商标法（2001年）》第52条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；…

《最高人民法院关于审理商标民事侵权案件适用法律若干问题的解释》第9条：商标法第52条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第57条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事侵权案件适用法律若干问题的解释》第10条:人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

相应案例：

申请再审人(一审被告、二审上诉人)：湖南省华光机械实业有限责任公司。

申请再审人(一审被告、二审上诉人)：湖南省嘉禾县华光钢锄厂。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：湖南省嘉禾县锻造厂。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)郴州市伊斯达实业有限责任公司。

2007年1月12日，一审原告嘉禾县锻造厂、伊斯达公司以华光钢锄厂、华光机械公司生产和出口的“银鸡”牌钢锄侵犯其“雉鸡”牌注册商标专用权为由，诉至湖南省郴州市中级人民法院，请求判令华光钢锄厂、华光机械公司立即停止侵犯其注册商标专用权行为、赔礼道歉并赔偿其经济损失50万元。华光钢锄厂、华光机械公司答辩称，其从1999年开始使用“银鸡文字+鸡图形”商标，其使用的商标图形与嘉禾县锻造厂的注册商标存在显著差别，不相近似，其产品和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司的产品在市场上存在多年，不会混淆，不构成侵犯嘉禾县锻造厂的注册商标专用权。请求一审法院驳回嘉禾县锻造厂、伊斯达公司的起诉。

湖南省郴州市中级人民法院一审查明，嘉禾县锻造厂成立于1997年11月，为周志祥个人独资企业。经营范围为钢锄、钳子、甘蔗刀、其他农具、五金工具自产自销。伊斯达公司成立于2000年11月，法定代表人为周志祥。经营范围为五金工具、农具生产等产品的批发零售、自营和代理各类商品和技术的进出口。嘉禾县锻造厂于2001年以“雉鸡”中文文字和鸡图案组合作为商标向国家工商行政管理总局商标局(简称国家商标局)申请注册商标并获得核准。商标注册号为第1641855号。核定使用商品第(8)类：锄头(手工具)、钳、镰刀、扳手(手工具)。注册有效期限为2001年9月28日至2011年9月27日止。2002年1月1日，嘉禾县锻造厂与伊斯达公司签订注册商标使用许可合同，许可伊斯达公司使用“雉鸡”中文文字和雉鸡图案组合商标。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司均生产钢锄并使用“雉鸡”中文文字和雉鸡图案组合商标，其产品出口销往非洲和东南亚等国家。

华光钢锄厂成立于1997年，为周安保个人独资企业。经营范围为钢锄、五金工具、农具等生产及销售。华光机械公司成立于2005年4月，法定代表人周安保。经营范围：工具、农具、园林工具、小五金、建筑材料的生产及销售。华光钢锄厂子1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案组合商标。华光钢锄厂于2000年2月以“银鸡”中文和拼音“YINJI”组合作商标，向国家商标局申请注册并获得核准。商标注册号为第1364633号。核定使用商品第8类：锄头(手工具)；农业器具(手动的)。注册有效期限自2000年2月14日至2010年2月13日。

嘉禾县锻造厂、伊斯达公司和华光机械公司、华光钢锄厂均生产农用钢锄，其外形、尺寸基本相同。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其生产的钢锄上使用“雉鸡”中文文字和鸡(鸡头向右，鸡尾朝左)图案，并标有英文“JOGOOBRAND”及“中国制造”中英文加棱形图案商标。华光钢锄厂、华光机械公司在其生产的钢锄上使用“银鸡”和鸡(鸡尾朝右，鸡头向左并反向向右)图案，并标有英文“SILVERCOCK”及“中国制造”中英文加棱形图案商标。

另查明，嘉禾县锻造厂出口钢锄价值为：2002年47万美元，2003年14万美元，2004年45万美元，2005年7万美元，2006年401万美元。伊斯达公司出口钢锄价值为：2002年101万美元，2003年153万美元，2004年151万美元，2005年389万美元。华光钢锄厂出口钢锄价值为：2002年63万美元，2003年64万美元，2004年73万美元，2005年73万美元。华光机械公司出口钢锄价值为：2006年282万美元。

湖南省郴州市中级人民法院一审认为，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司和华光钢锄厂、华光机械公司均为生产出口钢锄的企业。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司和华光钢锄厂、华光机械公司所生产的钢锄外形、尺寸基本相同，属相同产品。华光钢锄厂、华光机械公司使用的“银鸡”中文文字加鸡图案商标，与嘉禾县锻造厂拥有的“雉鸡”中文文字加鸡图案的注册商标从文字、图案、颜色、图形相比较，二者在视觉上基本无差别。华光钢锄厂、华光机械公司使用的“银鸡”中文文字加鸡图案商标，与嘉禾县锻造厂拥有的“雉鸡”中文文字加鸡图案的注册商标具有相似性，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与嘉禾县锻造厂注册商标的商品有特定的联系。华光钢锄厂、华光机械公司未经嘉禾县锻造厂同意，在其生产的钢锄上使用与嘉禾县锻造厂注册商标相近似的商标，符合《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定的“在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的情形，侵犯了嘉禾县锻造厂注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事法律责任。湖南省郴州市中级人民法院于2007年7月12日作出(2007)郴民三初字第2号民事判决，判令华光钢锄厂、华光机械公司停止侵犯嘉禾县锻造厂、伊斯达公司注册商标专用权的行为并赔偿人民币50万元。

华光钢锄厂、华光机械公司不服一审判决，向湖南省高级人民法院提起上诉称，其使用的商标与嘉禾县锻造厂的注册商标不构成近似、更不构成相同，其使用商标的行为并不侵犯嘉禾县锻造厂的注册商标专用权。请求：1．撤销(2007)郴民三初字第2号民事判决；2．依法驳回嘉禾县锻造厂、伊斯达公司的全部诉讼请求；3．判令嘉禾县锻造厂、伊斯达公司承担本案全部诉讼费用。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，应予维持，华光钢锄厂、华光机械公司在商品上使用的商标构成了对嘉禾县锻造厂注册商标的侵犯。

湖南省高级人民法院二审查明，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司均生产钢锄并使用其于一审期间提交的证据10上所显示的商标；华光钢锄厂、华光机械公司在其生产的钢锄上所使用的商标是原告于一审期间提交的证据11所显示的图案。

华光钢锄厂、华光机械公司虽然在一审期间提交了证据10-17等8份证据，用以证明其早在1999年就开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实，但这些证据除证据14、15外，都是证人证言，这些证人证言都只是证实这一事实的存在，但并没有相应的证据予以佐证，不能充分证明其早在1999年就开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实。对一审法院认定的该事实不予确认。对一审法院认定的其他事实，双方当事人均未提出异议，经审查后予以确认。

湖南省高级人民法院二审认为，将被控侵权产品上所使用的商标与嘉禾县锻造厂的注册商标相比，二者虽不构成相同，但就嘉禾县锻造厂的注册商标而言，该商标突出的显著特征在于鸡图形与“雉鸡”文字的组合；而在被控侵权产品上，华光钢锄厂、华光机械公司亦在商标的显著位置上突出使用了鸡图形与“银鸡”文字的组合商标，其中，文字与嘉禾县锻造厂的注册商标有一字不同，但均使用了繁体字并位于鸡图形的左右两端，鸡图形中鸡的朝向不同，形状有改变，但二者在整体视觉效果上相近似。结合双方当事人同处嘉禾县，钢锄产品具有相同的产地，产品的销售范围均在国外相同区域，其产品的消费者及与营销有密切关系的其他经营者对于中文的识辩能力有限等因素，应当认定，以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，考虑嘉禾县锻造厂的注册商标的显著性，被控侵权产品上所使用的商标与嘉禾县锻造厂的注册商标构成近似，容易使相关公众对产品的来源产生误认和混淆。华光钢锄厂、华光机械公司关于其行为不构成商标侵权的上诉理由不能成立。关于赔偿数额问题，一审法院依法综合考虑到了侵权行为的各方面因素，根据本案侵权行为的情节适用法定赔偿原则，确定本案赔偿数额，符合本案实际情况，并无不当。湖南省高级人民法院于2007年11月19日作出(2007)湘高法民三终字第44号民事判决，驳回上诉，维持原判。

华光钢锄厂、华光机械公司不服二审判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2009年5月5日作出(2008)湘高法民监字第49号民事裁定，驳回其再审申请。

华光机械公司、华光钢锄厂不服湖南省高级人民法院(2007)湘高法民三终字第44号民事判决及(2008)湘高法民监字第49号民事裁定，向本院申请再审。

本院审理查明，除关于华光钢锄厂于1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实双方当事人有争议外，原审查明的事实基本属实。华光钢锄厂为证明其于1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标，在一审中提供了如下证据：1．嘉禾县工商局提供的证明，该局证明华光钢锄厂自1999年开始在其产品上使用“银鸡”中英文和鸡图案商标；2．证人丁秀兰出具的1999年华光钢锄厂要求其帮忙设计“银鸡”中英文和鸡图案的证言，证实该标识是其请郴州市美印厂厂领导及设计员设制的；3．证人杨文忠出具的其于1999年开始代理印刷“银鸡”中英文和鸡图案的证言；4．郴州远大广告包装发展公司于2007年1月25日出具的其于1999年为华光钢锄厂设计制作产品宣传资料册的证明，证明该资料册封2页使用了“银鸡”中英文和鸡图案；5．证人杨文景等四人出具的证言，证明华光钢锄厂自1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标。其中证人李学亮、杨文景、郴州远大广告包装发展公司法定代表人张建国出庭作证并经嘉禾县锻造厂、伊斯达公司质证，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司未提出反驳意见。一审法院对李学亮、杨文景、张建国的证言予以认定。

在本院主持的庭审中，华光机械公司、华光钢锄厂提供了郴州远大广告包装发展公司1999年为华光钢锄厂设计制作的产品宣传资料册原件。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司对其质证意见为该宣传册印制时间不符合实际，与其内容矛盾。本院认为，虽然嘉禾县锻造厂、伊斯达公司对该宣传册原件提出异议，但其并未提出足以反驳该原件的相反证据。综合考虑经一审庭审质证的李学亮、杨文景、郴州远大广告包装发展公司法定代表人张建国的证人证言及华光机械公司、嘉禾县工商局出具的证明等证据，根据民事优势证据原则，可以认定华光钢锄厂自1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实。

在本院审查过程中，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司为证明其在1999年之前已经使用了其注册商标，提供了衡阳砂轮厂出具的送货清单、湖南学院彩色印刷厂出具的证明、1997年其同广东机械进出口公司、1997年其同辽宁机械进出口股份有限公司及1998年同山东五金矿产进出口公司的合同及部分铁路货运单和发票。华光机械公司、华光钢锄厂认为前述证据并未说明使用的商标是什么，且与本案无关，对其真实性亦不予认可。本院经审查认为，前述证据除湖南学院彩色印刷厂出具的证明外，均未表明嘉禾县锻造厂使用商标的具体形态。且在其与辽宁机械进出口公司日期为1997年3月14日签订的收购合同、其与山东省五金矿产进出口公司日期为1998年11月13日签订的工矿产品购销合同中，其中的“雉鸡”二字与其他字迹颜色明显不同，湖南学院彩色印刷厂出具的证明本质上属于证人证言，并未经庭审质证，本院对以上证据不予认定。此外，即使能够认定嘉禾县锻造厂在1999年之前已经使用了其注册商标，根据嘉禾县锻造厂、伊斯达公司提供的证据，亦难以认定华光钢锄厂使用的诉争标识是有复制、模仿嘉禾县锻造厂第1641855号“雉鸡及图”注册商标之意。

本院另查明，嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”注册商标主色调为黑白色，由鸡图案及雉鸡文字组成，其中鸡图案中鸡头位于商标右方，鸡尾朝下位于图案左方，鸡尾为黑色，其鸡的羽毛层次不清晰，左脚提起呈行走状。华光机械公司、华光钢锄厂使用的被控侵权标识主色调为绿白两色，由鸡图案及“银鸡”中英文文字组成，有菱形边框。其中鸡图案鸡头位于图案左方，呈回头张望姿势，鸡尾为银色，全身羽毛层次清晰，两脚为分立状。此外，华光机械公司、华光钢锄厂向一审法院提交了部分与嘉禾县锻造厂注册商标相同类组带有“鸡”图形及文字已经核准注册的商标公告(一审被告证据18、19)，以证明在相关商品类别和行业领域内，以“鸡”图形+文字的商标被较广泛的注册、使用。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在一审中对该证据质证意见为“对其真实性子以确认，但与本案无关联”。该证据表明，1990年9月10日，案外人天津机械进出口有限公司向国家商标局申请注册“雄鸡及图”商标，注册证号为565627，核定使用商品为第8类锄头等商品。此后，1999年6月、2003年11月案外人滦南县农具制造行业协会、白会勇等数十家企业和自然人经国家商标局核准，相继在第8类锄头等商品上注册了“乌鸡及图”、“金鸡及图”、“彩鸡及图”、“鸣鸡及图”、“神鸡及图”等含有“鸡”图形的商标。知识产权律师

本院认为，华光机械公司、华光钢锄厂在其生产、销售的钢锄上使用的标识与嘉禾县锻造厂第1641855号“雉鸡及图”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似是本案的焦点问题。根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案诉争商标嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”注册商标和华光机械公司、华光钢锄厂使用的被控侵权标识均由鸡图案及相关鸡文字组成，经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，“雉鸡”、“银鸡”文字在视觉及呼叫上亦有明显区别，被控侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂的注册商标有明显的区别。根据本院查明的事实，在生产锄头等产品的行业内，以“鸡”图形+文字的商标被较广泛的注册、使用，嘉禾锻造厂也未提交其第1641855号“雉鸡及图”注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，且在嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”商标注册之前，华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用于“银鸡”中英文和鸡图案商标，根据本案现有证据难以认定华光钢锄厂有借用嘉禾锻造厂的注册商标声誉的主观故意。此外，根据原审法院查明的事实，在嘉禾县锻造厂提起本案诉讼之前，华光钢锄厂、华光机械公司与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其各自生产、销售的钢锄上对相关商标均进行了大规模的使用，仅本案诉讼发生之前6年的各自的出口产值均已超过数百万美元。因此，华光钢锄厂、华光机械公司和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两者的商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场。综合考虑以上因素，本院认为华光钢锄厂、华光机械公司使用的“银鸡”中英文和鸡图案商标和嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号“雉鸡及图”商标不构成近似商标，原审法院认定两者为近似商标，认定事实、适用法律均有不当，本院予以纠正。

综上，湖南省高级人民法院(2007)湘高法民三终字第44号民事判决认定事实部分有误，适用法律错误。华光机械公司、华光钢锄厂申请再审理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省高级人民法院(2007)湘高法民三终字第44号民事判决及湖南省郴州市中级人民法院(2007)郴民三初字第2号民事判决；

二、驳回湖南省嘉禾县锻造厂、郴州市伊斯达实业有限责任公司诉讼请求。

案件来源：

最高人民法院民事判决书（2010）民提字第27号

参考书目：

《人民法院知识产权案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社，2016年9月第1版，主编：吴汉东 宋晓明