创造性判断中商业成功判断标准是技术方案相比现有技术作出改进的技术特征是商业成功的直接原因

作者：知识产权裁判文书网     来源：知识产权裁判文书网     发布时间：2018-11-09 19:45:31

案件要旨：

创造性的判断一般是“三步法”，即一是确定最接近的现有技术，二是确定要求保护的发明或者实用新型的区别特征，并由此确定该发明或实用新型实际解决的技术问题，三是在最接近的现有技术以及其他技术的基础上，判断请求保护的发明或者实用新型为解决所要解决的技术问题而采取的技术方案是否所属领域的技术人员容易想到的。一般情况下，只有利用“三步法”难以判断技术方案的创造性或者得出无创造性的评价时，才将商业上的成功作为创造性判断的辅助因素。当一项技术方案的产品在商业上获得成功是时，如果这种成功是由于技术特征直接导致的，这一方面反映了该技术方案具有优异的效果，同时也说明了其是非显而易见的，该技术方案既具有创造性。但是如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如销售技术的改进，或者广告宣传等，则不能作为判断创造性的依据。本案中在无效程序中，专利权人没有主张本专利在商业上获得了成功，也没有提交关于本专利在商业上成功的证据，因此专利复审委员会对本专利进行创造性判断时，没有考虑商业上成功的因素，并无不当。

相关法条：

《中华人民共和国专利法》 第62条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

相应案例：

申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡颖。

原审第三人：深圳市恩普电子技术有限公司。

一审法院审理查明，本专利是名称为“女性计划生育手术B型超声监测仪”的第200420012332.3号实用新型专利，申请日为2004年8月11日，授权公告日为2005年8月17日，专利权人为胡颖。授权公告的权利要求为：

1.一种女性计划生育手术B型超声监测仪，包括现有的B型超声仪(1)，其特征在于：该B型超声仪的探头(2)与阴道窥器(3)卡接。

2.根据权利要求1所述的女性计划生育手术B型超声监测仪，其特征在于：还包括一个负压吸引器，该负压吸引器的电机(6)和泵(7)分别固定连接在主机(4)内部，该主机(4)的前表面内部活动连接负压吸引器的吸液瓶(5)，该负压吸引器的仪表(8)固定连接在主机(4)的表面上。

3.根据权利要求1或2所述的女性计划生育手术B型超声监测仪，其特征在于：阴道窥器(3)的前页(31)外侧与B超探头(2)固定连接。

4.根据权利要求1或2所述的女性计划生育手术B型超声监测仪，其特征在于：阴道窥器(3)的前页(31)内侧与B超探头(2)固定连接。

5.根据权利要求1或2所述的女性计划生育手术B型超声监测仪，其特征在于：阴道窥器(3)的后页(32)内侧与B超探头(2)固定连接。

6.根据权利要求1或2所述的女性计划生育手术B型超声监测仪，其特征在于：阴道窥器(3)的后页(32)外侧与B超探头(2)固定连接。

2008年5月16日，恩普公司针对本专利提出无效宣告请求。在专利复审委员会组织的口审中，恩普公司明确其无效宣告请求的理由和范围是：1.本专利权利要求1－6所对应的说明书相关内容不清楚，不符合专利法第二十六条第三款的规定；2.本专利权利要求1相对于附件2和附件4的结合或者附件3和附件4的结合不具备创造性，权利要求2－6相对于附件2、4、5的结合或者附件3、4、5的结合不具备创造性。

恩普公司提交的附件2、4和5如下：

附件2：US5251613A号美国专利文献及其部分段落的中文译文，授权公告日为1993年10月12日；

附件4：公开号为CN1377245A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为2002年10月30日；

附件5：授权公告号为CN2317869Y的中国实用新型专利说明书，授权公告日为1999年5月12日。

2008年12月19日，专利复审委员会作出第12728号无效宣告请求审查决定（以下简称第12728号决定），认为：

1.本专利符合专利法第二十六条第三款。

2.关于本专利权利要求1的创造性问题。

附件2公开了一种安装有子宫颈视频窥镜V的阴道扩张器S，该扩张器包括一个下固定叶片10和一个上枢接叶片14，视频窥镜V包括一个安装于下固定叶片10的视频摄像单元32，视频摄像单元32包括摄像头、光学器件以及配光系统，该视频摄像单元32通过纵向导向件34固接于下固定叶片10。

通过对比可知，附件2中的阴道扩张器S相当于本专利权利要求1中的阴道窥器3，二者都是在手术时插入阴道并用于扩张阴道的器具，而附件2中视频摄像单元32与本专利权利要求1中的B型超声仪的探头2都是用于手术时探测体内情况的部件，但二者的探测原理不同，一个是光学探测元件，一个是超声探测元件，另外，附件2和本专利权利要求1中用于扩张阴道的器具与探测体内情况的部件之间的连接方式都是固定连接，只不过附件2中是通过一纵向导向件34连接，而本专利权利要求1中是卡接。因此，本专利权利要求1与附件2公开的技术方案区别在于：（1）探测元件类型不同；（2）固定连接的具体方式不同。

对于区别（1），光学探测元件和超声探测元件都是外科手术中用于观测体内情况的常用器具，二者在观测效果、成本、操作等方面各有优缺点，是本领域技术人员根据手术需要进行的常规选择，例如附件4中就公开将超声探测元件用于观测宫腔、宫颈和输卵管的方案，具体而言，附件4涉及一种妇科手术时用于指引和监控子宫、宫颈和输卵管的手术作业装置，包括一个可置入患者阴道内的超声波发射器12，一个用于夹持宫颈的宫颈夹持器14，和一个用于使超声波发射器12与宫颈夹持器14互相连接的连接器20。因此在附件2公开了阴道扩张器具与内窥器具相结合的方案基础上，本领域技术人员根据需要很容易将其中具体使用的光学内窥探测元件替换为例如附件4中所使用的超声内窥元件，这种替换没有给方案带来意想不到的技术效果，因此该区别不能给权利要求1的技术方案带来实质性特点和进步。

对于区别（2），卡接是一种机械领域甚至日常生活中常见的部件固定连接方式，因此在附件2已经给出了将阴道扩张器具与内窥器具组合成为一体使用的启示之下，具体选用卡接的固定连接方式对本领域技术人员来说很容易想到和实现，上述区别也不能给权利要求1的技术方案带来实质性特点和进步。

综上，本专利权利要求1相对于附件2和4的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

3.关于权利要求2的创造性。

附件5涉及一种特别使用于洗胃、吸痰机的负压吸引器，通过对比可知，附件5的负压吸引器中的电机、负压泵、负压贮液瓶和电器控制盘分别对应于权利要求2中负压吸引器的电机6、泵7、吸液瓶5和仪表8，附件5的负压吸引器本身相当于权利要求2中的主机4。

人工流产手术中通常要将负压吸引器与内窥探测装置组合使用，虽然附件5中披露的负压吸引器主要用在洗胃、吸痰等仪器中，其中也没有具体记载部件的连接关系和设置部位，但由于人工流产手术中使用的负压吸引器与附件5中披露的洗胃、吸痰机中的负压吸引器在工作原理、主要部件构成方面基本上相同，是一种常用的医疗器械，且其部件构成、安装部位和方式都是公知的，并非本专利相对于现有技术的改进之处，因此权利要求2的附加技术特征属于本领域技术人员的常规选择和公知常识，在附件2、4、5公开内容的基础上，将超声探头、阴道窥器和负压吸引器结合在一起构成的方案属于显而易见的组合，没有取得意想不到的技术效果，因此该权利要求2相对于附件2、4、5的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

4.关于权利要求3-6的创造性。

权利要求3-6从属于权利要求1或2，其附加技术特征分别限定了B超探头固定在阴道窥器上的具体位置，即分别在前页外侧、前页内侧、后页内侧和后页外侧。

将内窥装置固定在阴道窥器的不同部位上确实具有专利权人所述的技术效果，但医生针对患者个体的情况选择用于诊断或治疗的具体成像实施方案是本领域的惯常和必要的做法，因此根据患者情况选择具体的固定部位的上述附加技术特征是本领域的常规技术手段，其效果并非意料之外的，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求3-6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

据此，专利复审委员会宣告本专利权全部无效。

一审法院认为，附件2中的阴道扩张器与本专利中的阴道窥器的结构基本相同，工作原理和作用相同，因此，附件2中的阴道扩张器与本专利中的阴道窥器没有本质区别。本专利权利要求1中的探测元件是B型超声仪探头，而附件2中的探测元件是视频摄像单元。附件4包括一个可置入患者阴道内的超声波发射器12，知识产权律师因此，附件4给出了将其公开的超声波发射器12应用到附件2中的技术启示，在附件2和附件4的基础上，本领域的技术人员很容易想到将附件2中的视频摄像单元替换为附件4中的超声波发射器，这种替换不需花费创造性劳动。卡接是日常生活中常见的部件固定连接方式，属于本领域的公知常识。在附件2与附件4结合的基础上，本领域的技术人员容易想到使用卡接来实现超声波探测元件与阴道扩张器的固定连接，不需花费创造性劳动。据此，在附件2和附件4的基础上得到本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，因此，本专利权利要求1不具备创造性。权利要求2是对权利要求1的进一步限定，附件5公开一种特别使用于洗胃、吸痰机的负压吸引器。由于女性计划生育手术中使用的负压吸引器与附件5中公开的洗胃、吸痰机中的负压吸引器在工作原理、主要部件构成方面基本上相同，其相应的连接关系和设置部位均属于本领域公知常识。在附件2、4、5公开内容的基础上，为了能在可视的情况下进行女性计划生育手术，将超声探头、阴道窥器和负压吸引器结合在一起构成的方案对于本领域的技术人员来说是显而易见的，因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备创造性。在权利要求1、2不具备创造性的情况下，权利要求3-6也不具备创造性。据此作出(2009)一中行初字第911号行政判决，维持第12728号决定，一审案件受理费100元，由胡颖负担。

胡颖不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

为证明本专利已经取得商业上的成功，胡颖在二审审理期间提交了以下证据：

新证1：中国人民解放军成都军区联勤部机关医院谭昌琴等11位专家提供的专家证言，证明新技术“经阴道超声介入性计划生育手术”解决了现有技术中如何提高人工流产手术的成功率，减少手术并发症的发生，以及如何解决妇产科医生在盲视下手术的问题。

新证2：湖北省计生服务站医疗设备政府采购订货合同（2007）、（2008），河南省人口与计划生育委员会医疗器械采购项目合同、黑龙江省政府采购合同，涉及购买数量不等的无锡贝尔森影像技术有限公司生产的B超监视妇产科手术仪。

新证3：中华医学会电子音像出版社出具的证明及出版证书，证明该社联合贝尔森影像技术有限公司于2008年出版了“经阴道超声介入性计划生育手术”DVD光盘，并向全国发行。

新证4：国家知识产权局于2005年12月31日出具的检索报告，其上载明本专利权利要求1-6具备新颖性和创造性。

二审法院认为，本案的焦点问题在于附件2和4的组合是否能够破坏本专利权利要求1的创造性。在创造性判断过程中，应当考虑该实用新型专利的技术效果，从整体技术方案进行考虑，不能机械地将技术特征进行分割。如果该实用新型专利的技术效果直接导致其取得商业上的成功，则该实用新型专利具备创造性。

本案中，本专利要解决的是“对女性计划生育手术中的人工流产手术、放置节育器及取出节育器手术可在直视下进行”的技术问题，附件2是用于宫颈的检查及录影设备，所解决的技术问题是通过视频录影观察宫颈的病变从而进行诊断及后续治疗。附件4是用于监控子宫内的、宫颈的和输卵管的手术设备，所解决的技术问题是在手术中防止对宫颈造成损伤的情况下进行可视监控。附件2和附件4均不能用于人工流产手术以及放置、取出节育器的手术，也均没有给出将B型超声仪探头与扩张阴道的器具进行卡接进行女性计划生育手术的技术启示。本专利为实用新型专利，其创造性的要求低于发明专利。本专利将B型超声仪探头与阴道窥器通过卡接这种方式连接，操作简单、准确直观、节省空间，大大提高了计划生育手术的效率，减小了医生盲视状态下仅仅凭借经验操作导致失误的风险，产生了显著的效果。而且，在本专利申请日之前的现有技术均没有解决这一问题，本专利的提出，克服了现有技术中的缺点与不足，解决了长期以来女性计划生育手术中的人工流产手术、放置、取出节育器不能在直视下进行、容易发生意外的问题。

在本案二审审理期间，胡颖提交的新证1、3能够证明本专利以及依照本专利的技术方案生产的B超监视妇产科手术仪解决了现有技术中如何提高人工流产手术的成功率，减少手术并发症的发生，解决妇产科医生在盲视下手术的问题。新证2、3能够证明依照本专利的技术方案生产的B超监视妇产科手术仪已经在全国广为推广并通过政府采购占有一定的市场份额。上述证据可以证明本专利已经取得商业上的成功，而且这种成功是由于该实用新型专利的技术特征直接导致的。

综上，一审判决及第12728号决定中关于本专利权利要求1相对于附件2和4的组合不具备创造性的认定不妥，予以纠正。在权利要求1具备创造性的基础上，其从属权利要求2-6也具备创造性。据此判决：撤销一审判决和第12728号决定，判令专利复审委员会就本专利重新作出无效宣告请求审查决定。一、二审案件受理费各100元，由专利复审委员会负担。

专利复审委员会不服二审判决，向本院申请再审称，

（一）二审判决关于“本专利解决的技术问题的认定”存在事实认定和法律适用错误：1.被申请人在二审中提交的证人证言，并未结合任何本专利或者某产品的技术内容进行分析，也未说明其言及的产品与本专利有何种关系，且上述出具证言的人也并未出庭从技术层面接受任何质询。二审判决在此基础上直接认定本专利解决了长期以来未解决的技术问题存在事实认定错误。2.专利法上创造性判断中解决的技术问题是指，在判断了涉案专利技术方案与现有技术的区别后，确定该区别所实际起的作用。二审判决脱离本专利与现有技术的区别，认定本专利解决了长期未解决的技术问题，属于对创造性判断的误解和明显适用错误。

（二）二审判决关于本专利取得“商业上的成功”存在事实认定和法律适用错误：1.二审判决仅以政府采购合同以及发行光盘而直接认定该产品取得商业上的成功，既没有考虑光盘出版行为属于“类似于单方的广告行为”这一性质，也没有考虑销售合同订立是否基于技术因素，因此在事实认定上存在错误。2.在创造性判断中，“商业上的成功”系从对社会经济的刺激作用的角度对一项发明是否可获得相应垄断地位进行考量和评价，该判断方式应当是在使用三步法难以判断得出清晰结论甚至判断得出否定性结论时才发挥作用。适用这一判断方式应当遵循：（1）构成商业上成功的，必须是某个区别于现有技术的特征，而非现有技术中已有的技术方案；（2）商业上的成功，必须是由该区别特征，而不是由于销售策略、销售手段等因素导致的；（3）“商业上的成功”不仅要求某一技术方案所对应的产品能够被销售出去，而且要求由于涉案技术方案对现有技术的改进而使得其在商业上明显优于已有产品。二审判决未考察本专利与现有技术是否存在区别特征，也未考察新证据3中的购销合同本身是否是由区别特征带来的，而笼统认定“本专利取得了商业上的成功”；未考虑政府采购行为受制于多种因素，也未考虑医疗器械在我国进行销售的特殊性，直接将“政府采购”、“购销合同”认定为专利法的“商业上的成功”。以上认定属于适用法律错误。

（三）二审判决关于“技术启示的认定”存在适用法律错误：专利法创造性判断中的“技术启示”是指在找出本专利与一项现有技术的区别特征之后，判断其他现有技术中是否披露了该特征或者公知常识中是否存在该特征，如果存在，则认为给出了“技术启示”。二审判决没有将本专利与现有技术进行比较找出区别特征而直接认为现有技术“没有给出技术启示”，显然属于法律适用错误。据此请求撤销二审判决，维持第12728号决定。知识产权律师

胡颖提交意见认为，本专利具有创造性，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。(一)关于本专利的创造性：1.第12728号决定完全没有考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，仅仅从技术方案这一方面判断创造性，没有将发明作为一个整体看待，违背了应整体判断创造性的审查原则。2.附件2解决的技术问题是通过视频录影观察宫颈的病变从而进行诊断及后续治疗，该技术问题与本专利完全不同。附件4解决的是可视监控子宫内、宫颈和输卵管手术，防止在上述手术中对宫颈造成的损伤，该技术问题虽然与本专利相近，但结构方法不同。本专利利用机械领域最简单、最实用的方案，将阴道窥器与超声探头直接卡接，解决了医学领域人们一直渴望解决而没有解决的人工流产和放置、取出节育器等手术不能在可视下进行的技术问题。（二）关于商业上的成功：新证2采购合同表明，涉案专利产品在市场上具有一定的占有率。新证1表明，医学领域确实存在长期以来人们渴望解决而一直没有解决的医学难题，通过本专利产品确实解决了这个技术难题，并且其中购买并使用的确实是与本专利技术特征一致的产品。因此，涉案专利取得了商业上的成功，且该商业上的成功是由发明的技术特征直接导致的。

本院认为，本案争议的焦点在于：（一）权利要求1是否具备创造性；（二）本专利产品是否获得商业上的成功。

（一）权利要求1是否具备创造性

本实用新型专利权利要求1记载：“一种女性计划生育手术B型超声监测仪，包括现有的B型超声仪(1)，其特征在于：该B型超声仪的探头(2)与阴道窥器(3)卡接。”附件2公开了一种可用于检查宫颈及阴道癌变和其他异常的宫颈摄影机，其与本专利权利要求1的区别在于：（1）探测元件类型不同，权利要求1中为超声探测元件（B超探头），附件2中为光学探测元件；（2）探测元件与阴道扩张器的连接方式不同，权利要求1中为卡接，附件2中是通过一纵向导向件34连接；（3）监测部位不同，权利要求1中用于监测子宫，附件2中用于监测宫颈及阴道。

B超监测是妇科检查中最常用的检测方法，尤其是用于检测子宫内的状况。附件4中公开了一种用于子宫内、宫颈和输卵管手术作业的阴道内实时超声描记指引装置，其中通过超声探测元件的定位而实现对妇科手术作业的实时监控，避免仅仅靠医生的手感和经验进行外科手术的相关风险。所述手术作业包括但不限于，（i）刮削和排空子宫内腔，……（xiv）堕胎……（参见附件4说明书）。由此可见，附件4公开了上述区别特征（1）和（3）。由于附件2和4均用于妇科部位的可视监测，当本领域技术人员要解决子宫内状况的可视监测时，有动机将附件2中的探测元件更换为更常用于子宫内监测的B超探头，而且，所述B超探头在附件4中所起的作用与其在本专利中所起的作用相同。因此，现有技术中给出了引入区别技术特征（1）和（3）的技术启示。

对于区别技术特征（2），本专利权利要求1的特征部分记载：“其特征在于：该B型超声仪的探头(2)与阴道窥器(3)卡接。”在说明书实施例1中对权利要求1所述的“卡接”作了具体描述：“阴道窥器（3）的前页（31）外侧开有槽，相应的在B超探头（2）上设有与该槽配合的凸出，将该探头（2）固定卡在该槽内”。庭审中，胡颖陈述通过简洁的卡接方式，使得本专利产品体积较小，在计划生育有限的手术空间内，能同时放置手术器械和探测元件，实现手术时对子宫状况的实时可视监测。附件2是对宫颈及阴道癌变和其他异常进行检查的设备，不需要在检查的同时放入手术器械，其探测元件与阴道扩张器通过一纵向导向件34连接；而附件4中没有阴道窥器，其超声探测元件与宫颈夹持器通过一个兼具定位功能的连接器连接。因此，附件2和附件4均没有公开本专利所述的B超探头与阴道窥器的卡接方式。第12728号决定对区别技术特征（2）的认定是：“卡接是一种机械领域甚至日常生活中常见的部件固定连接方式，因此在附件2已经给出了将阴道扩张器具与内窥器具组合成为一体使用的启示之下，具体选用卡接的固定连接方式对本领域技术人员来说很容易想到和实现的，上述区别也不能给权利要求1的技术方案带来实质性特点和进步。”由此可见，第12728号决定既未对“卡接”在机械领域的具体含义进行查明，也没有就“卡接”属于公知常识进行举证或者充分说理，更没有结合本专利所要解决的技术问题和产生的技术效果对“卡接”进行具体分析，在技术事实尚未查明的情况下即得出权利要求1不具有创造性的结论，难以令人信服。专利复审委员会应当对区别技术特征（2）所涉相关技术事实进一步查明，在技术事实认定清楚的基础上，再就无效宣告请求作出审查决定。知识产权律师

（二）本专利产品是否获得商业上的成功

对技术方案创造性的评价，一般会从对现有技术作出贡献的角度出发，采取相对客观的“三步法”判断方式，判断要求保护的技术方案是否对现有技术构成了实质上的“贡献”，从而决定是否对其授予专利权。当采取“三步法”难以判断技术方案的创造性或者得出技术方案无创造性的评价时，从社会经济的激励作用角度出发，商业上的成功就会被纳入创造性判断的考量因素。当一项技术方案的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于其技术特征直接导致的，则一方面反映了该技术方案具有有益的效果，同时也说明了其是非显而易见的，该技术方案即具有创造性。但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如销售技术的改进或者广告宣传等，则不能作为判断创造性的依据。因此，商业上的成功是当技术方案本身与现有技术的区别在构成可授予专利权的程度上有所欠缺时，如有证据能够证明该区别技术特征在市场上取得了成功，则从经济激励的层面对其予以肯定。商业成功是创造性判断的辅助性因素。与相对客观的“三步法”而言，对于商业上的成功是否确实导致技术方案达到被授予专利权的程度，应当持相对严格的标准。当申请人或专利权人主张其发明或者实用新型获得了商业上的成功时，应当审查：（1）发明或者实用新型的技术方案是否真正取得了商业上的成功；（2）该商业上的成功是否源于发明或者实用新型的技术方案相比现有技术做出改进的技术特征，而非该技术特征以外的其他因素所导致的。商业上的成功体现的是一项发明或者实用新型被社会认可的程度。理论上讲，成功与否应当由该发明或者实用新型所代表的技术或产品相比其他类似的技术或产品在同行业所占的市场份额来决定，单纯的产品销售并不能代表已经取得商业上的成功。一项发明或者实用新型获得商业上的成功所基于的直接原因应当是创造性判断的重点。导致商业上取得成功的，必须是发明或者实用新型的技术方案相比现有技术做出改进的技术特征，而非该技术特征之外的其他因素。因此，必须对导致商业成功的原因进行详细分析，从而排除技术特征之外的其他因素对取得商业成功的影响。知识产权律师

本案中，在无效程序中，专利权人没有主张本专利在商业上获得了成功，也没有提交关于本专利在商业上成功的证据。因此，专利复审委员会在对本专利进行创造性判断时，没有考虑商业成功的因素，并无不当。专利权人在二审阶段提交证据证明其专利产品获得了商业成功，新证据1是11所医院的医生提供的证言，其中记载这些医院采用“经阴道超声介入性计划生育手术”技术产生的效果。新证据2是湖北、河南、黑龙江省人口与计划生育委员会分别就Belson-700A、Belson-700D、Belson-700C产品与无锡贝尔森影像技术有限公司签定的政府采购合同。新证据3是中华医学会电子音像出版社出具的关于出版“经阴道超声介入性计划生育手术技术”DVD光盘的证明。但是，上述证据中载明湖北、河南、黑龙江省人口与计划生育委员会采购了116台本专利产品，从产品的销售量来看，尚不足以证明本专利产品达到商业上成功的标准。因此，二审判决基于新证据2和3得出“本专利已经取得商业上的成功”，证据不足，本院不予支持。

综上所述，第12728号决定依据的相关事实证据不足，应予撤销，重新作出审查决定；一审判决错误地维持该决定，应当相应予以撤销；二审判决对本专利取得商业上的成功的事实认定不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条的规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2011）高行终字第1441号行政判决和北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第911号行政判决；

二、撤销国家知识产权局专利复审委员会第12728号无效宣告请求审查决定；

三、国家知识产权局专利复审委员会就名称为“女性计划生育手术B型超声监测仪”的200420012332.3号实用新型专利重新作出无效宣告审查决定。

案件来源：

最高人民法院行政判决书（2012）行提字第8号

参考书目：

《人民法院知识产权案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社，2016年9月第1版，主编：吴汉东 宋晓明