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案件要旨：
许诺销售，需要考虑的因素有以下几点：（1）关于是否能够确认许诺销售的产品是侵权产品的问题，许诺销售是明确表示愿意出售一种产品的行为，它是销售行为的前期行为，实际销售行为尚未发生；法院在对指控许诺销售侵权时所适用的基本原则与指控销售侵权一样，都是要将被控侵权产品与专利进行技术特征上逐一比较，只有在确认了被控侵权产品落入了专利权的保护范围后，才能认定该产品是侵权产品；（2）关于许诺销售的产品是否已经成型，在一般情况下，只有当实际上已经存在许诺销售的产品时，才有可能认定许诺销售行为侵犯了专利权；（3）许诺销售者是否具备实际销售的目的，它是指为销售目的而向特定或非特定主体作出愿意销售或者将要销售专利产品（包括依照专利方法直接获得的产品）、愿意提供或将要提供专利方法的行为表示；可以是直接表示愿意销售，如寄送价目表、拍卖公告、招标公告等；也可以是间接表示将要销售，如展览、公开演示等。
相关法条：
《中华人民共和国专利法》第11条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
相应案例：
原告伊莱利利公司。
被告甘李药业有限公司。
原告伊莱利利公司起诉称：原告于1990年2月8日向原中华人民共和国专利局申请了名称为“含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法”发明专利。中华人民共和国知识产权局经审查后，于2003年3月26日授予原告伊莱利利公司专利权。被告甘李公司向中华人民共和国食品药品监督管理局申报了“双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25”药品注册申请。根据原告掌握的证据，可以推定被告申报的上述药物中的活性成分是原告专利技术方案中指定的赖脯胰岛素，而且有载体。据此可以判断被告的上述药物落入了原告专利权的保护范围。被告已经取得了临床批件，而且在此之前被告已经通过网络宣传其申请的上述药物，其行为性质属于即发侵权和许诺销售，构成对原告专利权的侵犯。现原告提起诉讼，要求法院判令被告甘李公司停止侵权行为。
被告甘李公司答辩称：首先，被告的行为不属于中华人民共和国专利法规定的实施他人专利的行为。其次，被告的涉案行为目的是为药品的行政审批，根据惯例，为药品的行政审批目的而使用他人专利的，不视为侵权，也不属于即发侵权。因此，不同意原告提出的诉讼请求。
本院经审理查明：1990年2月8日，伊莱利利公司向原中华人民共和国专利局申请了名称为“含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法”的发明专利。中华人民共和国知识产权局经审查后，于2003年3月26日授予伊莱利利公司专利权，专利号为961066350。目前该专利权处于有效状态。
该专利的独立权利要求为：
一种制备药物制剂的方法，该方法包括使具有治疗活性的式（I）胰岛素类似物或其可药用盐与一种或更多种可药用的赋形剂或载体混合：
其中A21是天冬酰胺、丙氨酸或甘氨酸；B1是苯丙氨酸、天冬氨酸或没有；B2是缬氨酸，或B1没有时B2也没有；B3是天冬酰胺或天冬氨酸；B10是组氨酸或天冬氨酸；B28是任何氨基酸；B29是L－脯氨酸或D－赖氨酸；Z是－OH；X是Arg－Arg或是没有；Y只有当有X时才有，若有Y的话，Y是Glu或是一种氨基酸顺序，该顺序含有所有或部分如下顺序：Glu-Ala-Asp-Leu-Gln-Val-Gly-Gln-Val-Glu-Leu-Gly-Gly-Gly-Pro-Gly-Ser-Leu-Gln-Pro-Leu-Ala-Leu-Glu-Gly-Ser-Leu-Gln-Lys-Arg，该顺序从氨基末端Glu开始。
2002年，甘李公司向中华人民共和国食品药品监督管理局提交了“双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25”药品注册申请。2003年1月23日，甘李公司就该申请取得了临床研究批件。目前尚未取得药物注册批件。诉讼中，经伊莱利利公司申请，本院前往中华人民共和国食品药品监督管理局查阅了“双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25”药品的临床申报资料。根据上述临床申报资料中的制剂处方部分的记载，该药物的活性成分为赖脯胰岛素，所添加的赋形剂或载体包括：蒸馏水、盐酸、氧化锌、甘油、间甲酚、苯酚、无水磷酸氢二钠、硫酸鱼精蛋白。
2005年7月28日，经中华人民共和国北京市海淀第二公证处公证，对甘李公司的网站（网址为：http://www.ganli.com.cn）相关内容进行了证据保全。根据该网站中相关内容的介绍，甘李公司对其研制的药物“速秀霖”（系商品名称，通用名称为“赖脯胰岛素”）进行了宣传，称“该药物的活性成分为赖脯胰岛素……是新一代胰岛素制剂……”。知识产权律师
上述事实，有“含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法”发明专利证书、文件、公证书、中华人民共和国食品药品监督管理局备案的“双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25”临床申报资料以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：原告伊莱利利公司所享有的涉案“含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法”发明专利权应当受到中华人民共和国专利法的保护。任何单位或者个人未经专利权人原告伊莱利利公司许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
依据本案现有证据，原告伊莱利利公司指控被告甘李公司侵权的涉案申报药物“双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25”尚处于药品注册审批阶段，虽然被告甘李公司实施了临床试验和申请生产许可的行为，但其目的是为了满足国家相关部门对于药品注册行政审批的需要，以检验其生产的涉案药品的安全性和有效性。鉴于被告甘李公司的制造涉案药品的行为并非直接以销售为目的，不属于中华人民共和国专利法所规定的为生产经营目的实施他人专利的行为。另外，鉴于涉案药品尚处于注册审批阶段，并不具备上市条件，因此，被告网站上的相关宣传内容不属于许诺销售行为，也不构成即发侵权。原告伊莱利利公司认为被告甘李公司的涉案行为构成即发侵权和许诺销售，该主张依据不足，本院不予支持。综上，被告甘李公司的涉案行为不构成对涉案专利权的侵犯，对其提出的要求判令被告甘李公司停止侵权的诉讼主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，判决如下：驳回伊莱利利公司的诉讼请求。
案件来源：
北京市第二中级人民法院民事判决书（2005）二中民初字第6026号
参考书目：
《人民法院知识产权案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社，2016年9月第1版，主编：吴汉东 宋晓明
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